(一)风险、决定以及法律责任
正因为风险具有人为性，所以社会迫切要求进行风险管理，积极采取能及时解决问题或者防患于未然的各种举措。这些决定必然伴随着手段的选择以及相应的决策风险，也必然伴随着作出有风险性决定的人们与承受风险影响的人们之间的乖离。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合，进行带有风险性选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾———决定者犯错而逍遥，被影响者无辜而遭殃，如此不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信任以及不满。这样的抵触情绪又会反过来加大决定者的风险、减少公共选择的正当性，在某些场合还会诱发被影响者的抵制行为乃至群体冲突。所以我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围，把所谓“风险社会”[7]的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提。
即使某项决定在现在被公认为最佳的或较佳的选择，也不能保证它能在未来世代取得共识，更不能保证它没有弊端和不良影响。我们无法预防现在密封深藏的核废料在千百年后的放射线污染，也无法断言现在周密设计的匿名捐精管理体制不会造成近亲繁殖的悲剧。因此，风险管理必然是“未来指向”的，必须在各种风险的比较权衡中作出政策性的判断。在这个意义上，风险以及围绕风险的社会沟通就可以被理解为对于某种未来可能发生的危害的现在预期。[8]法律制度虽然是“过去指向”的，在思维方式上更强调原理而不是政策，但仅就对某种未来可能发生的后果和责任的现在预期这一点而言，与风险管理并不矛盾。
但是，现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的。在这种意义上也可以说，目前的中国社会不仅是“风险广布”，而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得区别合法与非法的界限难以划清。另外，风险社会总是与危机、事故、损害相联系，经常遭遇紧急事态，使得“例外”反转成“日常”，从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线。[9]尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间，现行秩序面临严峻挑战，很容易促成政府紧急事态，助长决断主义倾向。因此，关于依法治国的理论和制度设计不应该也不可能回避日益凸显的风险问题。
(二)法治的基本指标和不可忽视的变数
无论采取哪一种价值判断，无论对法制和正义的理解有什么样的不同，依法治国的框架都必然具备三项基本因素。第一，通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式，[10]或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式，[11]实现社会的稳定性、可计测性以及确实性。第二，通过明确的规范和程序来限制权力行使，防止决策机构和执行机构的主观任意性。第三，与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同，必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。但是，在社会不断风险化的过程中，上述基本因素及其组合都发生了非常微妙的变化。例如，社会日益复杂而流动，稳定性、可计测性以及确实性的要求很难实现，“例外”或危局的频繁出现给政府要求紧急权提供了大量契机或借口，在相对化的状况下个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著，等等。由此可见，关于法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自“风险社会”的各种挑战。
