上海、北京有两起妻子起诉丈夫婚外情胜诉的案例，出轨丈夫都付出了沉痛的代价。这是否意味着法院对婚外情举起了屠刀，其他法院会争相效仿呢？我不太乐观，就如同我当初代理性骚扰案胜诉后，并未出现性骚扰胜诉的浪潮，这是因为要从个案走向一般的法律原则，还有以下几个方面的理论障碍没有突破。
一、夫妻忠诚义务到底是什么性质的义务？
婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，应当意在提倡，只有必须才是法定义务。认为“婚外情是不道德的”当然是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。从法律规定来看，这不是强制性义务。
二、违反夫妻忠诚义务侵犯的是什么权利
如果说婚外情属于侵权，侵犯的是什么权利，是不是大家争论不休的配偶权，这个配偶权的定义到底是什么，现在还没有准确的定义。
三、婚外情承担的后果是法定还是约定
婚姻过错有离婚损害赔偿制度，《婚姻法》规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。即便无过错方可以请求损害赔偿，这种赔偿能否约定？尽管将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固，但我国《合同法》第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同是债的发生原因之一，而债权是一种典型的财产权，因此合同所规范的法律关系应是财产关系，但婚姻是以特定的人身关系为基础的，法律并不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。
法律不能强制人的感情，感情属于精神世界，法律也不能捆绑夫妻，夫妻以感情为基础。上海、北京两起判决，法院试图将法律的边界扩大到情感领域，是一种尝试，但不是结论，要想让法律管住“婚外情“，还得扫除以上理论障碍。
【作者简介】
张绍明，北京盈科（武汉）律师事务所合伙人律师，法律硕士。
