2、吴嘉玲案之居留权问题——权利导向的目的解释
吴嘉玲案的实体问题——上诉人的居留权——涉及基本法的权利条款,因此目的解释也被用于此处。在全球范围内,权利导向的宪法哲学已经蔚然成风,无论是美国联邦最高法院和德国宪法法院,还是新兴宪政国家如南非、中东欧国家等,对于任何限制公民根本性宪法权利的公权力行为都抱以违宪的假定(presumption of unconstitutionality),而对于权利条款基本上都给予一种宽松的、有利于公民的、价值开放的解释方法。香港作为《公民权利与政治权利国际公约》的缔约方,当然也具备宽松解释基本权利的理念、氛围和社会条件。
终审法院在吴嘉玲案中表示,基本法第24条第2款对于香港永久性居民类别的列举是对于居留权的充分、自足的规定。如果认为居留权的享有取决于第22条第4款所规定的“申请大陆政府出入境管理机构的批准”这一程序,则将会把权利置于“危险境地——香港居留权会处于大陆政府裁量性(discretionary control)的掌控之下,而身在大陆的有资格获得香港居留权的香港永久性居民将由此遭遇到身处其他地区(大陆以外的非香港地区)的同类申请人所不会遭遇的歧视对待”[24]。也就是说,对待权利问题时,法律解释的原则是,尽可能排除那些对权利造成负担或干扰的文字,如果有关条款与权利条款的理解存在不一致的地方,那么毫无疑问应该以权利条款的表述作为优先考量。因此法院才会说,按照一种目的解释的方法,基本法第22条第4款所谓的“中国其他地区的人进入香港···”中的“其他地区的人”不包括根据基本法规定可以获得香港永久性居民身份的人,而是指其他无法获得该身份的广大的中国公民,因为这样一来申请赴港通行证的手续就不再适用于本案上诉人,其不管是以何种方式来港——即便是偷渡进入香港——都可以合法地申请居民身份。当然,这样的理解在实体上是很有问题的[25],也遭到了全国人大常委会解释案的修正,但是我们能够由此理解目的解释的具体运用方式,而这种解释方法并没有被人大的解释所否定,仍旧可以作为法律方法的一部分继续为法院所援引。
3、Chong Fung-yuen案——折中文本主义的试验
尽管终审法院在Chong Fung-yuen案中对先前的反文本主义主张作了重要修正,看似给自己增加了不少限制,减少了宽松解释的空间,但是本案的法律问题却是很有意思的,文本主义的解释方法未必真正限制了终审法院的解释空间。
香港回归之后,与内地之间联系更紧密了,而不少内地产妇选择去香港生产,这就产生了所生子女是否能够获得香港永久性居民身份的问题。基本法第24条第2款第1项规定,在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民属于香港永久性居民,但是那些只是在临产阶段才短暂停留香港(的医院),并以生一个香港孩子为目的的行为确实有悖于对于该条款的通常理解。不过,严格按照文本解释,在香港出生的中国公民就确定可以获得申请香港居民身份的资格,因为基本法的文字是简单、明白的。从一种权利导向的角度看,这种尊重文本的态度是有利于公民权利的。
本案中一直在困扰终审法院的其实是如何理解全国人大常委会解释案的效力的问题。吴嘉玲案导致特区政府向国务院提出报告,请求其向全国人大常委会提请解释基本法,而后者基于吴嘉玲案判决可能引发的大规模来港定居潮和终审法院过于激进的解释路径给出了正式的解释[26]。但这次解释基本上是围绕着吴嘉玲案当中有关基本法第22条第4款和第24条第2款第3项所做的说明,与本案争议所涉及的第24条第2款第1项并不相干。但是代表入境事务处的律师反对临时访港产妇所生子女的居留权资格,其援引全国人大解释案当中这样一句话:
本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意,已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十四条第二款的意见》中。···
入境事务处的想法是,这份解释案提到了第24条第2款其他各项,因此可以作为本案解释第24条第2款第1项的指导。这句话有两点值得注意:第一,全国人大常委会超出吴嘉玲案的争议条款,将基本法第24条第2款“其他各项的立法原意”也作了说明,因此有可能会对第1项的理解有影响;第二,香港特别行政区筹委会的报告被作为帮助了解基本法立法原意的“外部材料”被全国人大所提及。不管筹委会报告就基本法第24条第2款的实施意见究竟是什么内容,这种列举外部材料的方式让人容易联想到法院所采用的语境解释,而此处全国人大常委会代替香港法院找到或指出了一种与基本法立法原意存在某种关联性的材料。鉴于这一份基本法解释案是全国人大常委会第一次行使基本法解释权的实践,所以很难肯定其语言运用、形式结构是否已经定型化。实际上终审法院立即运用普通法的惯例对该解释案的文字的效力进行评估,甚至试图以对待先例判决书的方式将解释案分成判决意见(holding)和说理意见(dicta)[27],并认为上述引用的这一段类似“补充意见”的文字至多只是全国人大常委会希望加强其说理力度的表现,而不同于解释案其他部分对于有关条款含义的明确回答[28]。法庭最后认为解释案并没有就基本法第24条第2款第1项作出正式的、有约束力的解释,因此排除了解释案对本案的适用[29]。