在公司章程强制性条款日趋减少的同时，现代公司法呈现出扩大章程任意记载事项的倾向。在美国，各州公司法允许公司章程记载广泛的任意性制度安排，可以包括如公司的目的、公司治理、授权股份的票面价值以及种类股份、股东对公司的责任范围和条件、公司董事会中各专业委员会的构成、董事经理的补偿和责任限制、免责和保险等任何与法律不相冲突的条款。除此之外，美国有些州的法律规定，公司可以对于某些法律规定的有关公司治理的条款进行选择适用，但这种选择适用必须在公司章程中用适当的条款反映出来。[75]正是由于大量任意性条款在公司组织章程中的引入使在确定美国某一特定州对这些权利采用何种规则模式时，必须仔细了解该州的法律；而公司外部人员要了解公司组织及运营状况时，则必须仔细查看公司章程。因此，为了使这些不同于法律规定的条款对那些不知道它们的人也具有约束力和使有关公司内部治理的条款更具效力、不易修改，实践中公司往往将这些条款置于公司组织章程之中，并同时在公司细则中加以重复。这种趋势在大陆法系国家(地区)有限责任公司章程规则中表现得也十分明显。例如，德国《有限责任公司法》中大部分有关公司章程的规定都是任意性条款；有限责任公司章程中包含有公司治理的规则，如有关公司经理任命的规定、公司经理与股东会的职责分工、股东会的召开程序等。[76]从公司内部视角看，公司法规定的公司章程中强制行性记载事项的减少与任意记载事项的增加主要涉及公司内部治理的诸多方面。股东在章程中不仅可在法律规定的范围内自由约定有关事项甚至可以排除法律的预设而自主设计安排。公司章程不拘一格的设计为公司的多样化创造了条件公司章程成为股东自治的一个舞台，并通过章程的事前安排为股东自治提供依据和保障。与此同时，公司章程关系到公司运营的最基本规则和公司内部权力配置，被法律赋予公司内部规则的最高地位。公司章程中的各种制度安排成为制约公司管理者权力的主要依据，股东甚至可以依据章程起诉公司；在公司法律中强制条款萎缩的情况下，管理者将更多地依据公司章程获得行动的指南。所以，公司章程中记载事项的变化反映出公司内部章程在公司治理中的价值功效日益强化。
从公司外部角度看，大陆法系公司法律规定的公司章程绝对必要记载事项，以及英美法系公司法律规定的公司组织章程记载事项的产生，多是根源于公司特许设立阶段的特许状中的记载，代表着国家公权力对社会私主体———公司组织———的渗透，也代表着国家企图通过立法规定严格的准入条件和明确的公司目的从而降低交易风险的意图。然而，随着社会的发展，如同章程记载的公司目的条款和资本条款的功能变革，人们越来越认识到强制干预方法的局限性。国家干预影响了公司的经营效率和对市场的灵活应对，公司为了摆脱国家强制性规则的束缚采取规避法律的措施，导致越权行为、虚假出资、抽逃资金等违法行为的发生，不仅破坏社会信用，还会增加国家的司法成本。
从广义上讲，国家与股东对于公司自治目标具有某种程度的一致性，他们都希望公司富有效率、公平竞争、不滥用权力并保持商业机制的灵活性。[77]当公司力图通过各种手段摆脱国家规定的强制性章程条款的束缚，并且公司章程的强制性记载事项作用虚化已成为不争事实的条件下，国家理应以务实的态度减少或简化公司立法中有关公司章程的强制记载事项。简化章程中的强制记载事项，最受影响的当然是公司章程的外部效力，尤其是章程对外公示作用的弱化，降低了公司章程的安全保障暨“安全阀”功能。[78]实际上，当国家采用直接管控的方式介入公司治理时，这虽与公司作为自治组织的本质发生冲突，但在经济市场化水平较低的情况下这种冲突并不明显。随着市场化程度的提高以及企业对经营效率和灵活性需求的增强，公司法律中大量的强制性规则限制了股东自治，阻碍了公司在制度安排等方面自主创新的能力。在“竞争与发展”成为公司法律改革主题的前提下，[79]国家更多地转向间接的方法———被称之为组织型、反应型或灵活型的间接管理方法———试图为公司创造一个基本的框架，由股东在自治的基础上在国家法律架构内自主行事，达到一种自我平衡和自主发展，从而实现国家管控的目标。显然，减少法定的章程强制性记载事项并增加任意性记载事项的做法，正是国家转变管控方式的一种体现。所以，公司章程依然发挥着连接国家与公司的纽带暨“连通器”的功能。此外，国家管理方式的转变与章程中任意记载事项的增加，公司在法律框架中通过章程的规则安排设计出自身需要的多种特殊制度，章程的“润滑剂”功能得以发挥，不仅使公司获得更大的自主发展与创新的空间，也显然会促进公司的多样化发展与制度创新。
因此，无论从公司内部视角还是从公司外部角度看，公司章程的功能变化的轨迹是明显的，其涉及公司外部人员的功能———如“安全阀”功能———趋于弱化；而对公司内部作为公司独立人格基石、股东自治基础、公司管理者行为指南与“连通器”、“润滑剂”的功能则趋于强化。公司章程对于公司而言，进一步内化为公司治理的规则集合。将公司章程称之为“公司的宪章”可能有托大之嫌，但将其称之为“公司治理的宪章”，则无疑是恰当的。
【作者简介】
常健，中国人民大学法学博士，现为华中师范大学政法学院副教授，硕士生导师，中国政法大学博士后研究人员。研究方向为金融法学、企业公司法学研究。
【注释】参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第15页。
参见江平：《
公司法与商事企业的改革与完善》(五)，载《中国律师》1999年第6期。
参见席恒、李鼎新：《公司治理的社会学分析：结构与功能》，载《人文杂志》2002年第2期。
参见史际春：《企业、公司溯源》，载王保树主编：《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997版，第51-52页。
这里所谓的代理契约(Commenda)和合作契约(Societas Maris)实际上就是前述康枚达契约或组织与船舶共有。M·M·波斯坦、E·E·里奇、爱德华·米勒：《剑桥欧洲经济史》(第3卷)，周荣国、张金秀译，经济科学出版社2002年版，第页。
共向契约的说法最早见于1892年德国法学家康采发表的《协同行为论》，是指两个或两个以上的具有并行性或共同性的意思表示的一致，最典型者为设立社团的行为。在共向契约中，当事人约定的不是相互之间做某事，而是共同去做某事，各当事人订立的目的是相通的。参见周林彬主编：《比较
合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79-80页。
以英国东印度公司为例，当1600年东印度公司获得特许状并垄断对印度贸易权利之时，该公司成员既可以从事私人贸易，也可以认购任何数额的公司“联合股份”(Joint Stock)，联合股份和由此而产生的利润在每次航海结束后(后改为按一定期限在认购人之间分配。当时的东印度公司“只有船舶是共有的，贸易资本还是个人的，仿佛是以一种组合公司的形式在进行贸易。在1612年，各个人的资本才合为共同资本。”参见亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第308页。
郑玉波：《
公司法》，三民书局1981年版，第155页。
参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第7页。
参见注⑨，第11页。
Trustees of Dartmouth v. Woodward,17 U·S·(4 Wheat·) 518, 636 (1819).
例如，《美国示范商事
公司法》第2·03条第1款规定，当一个公司在州务卿处将公司章程注册备案之日起即开始存在；英国公司法也认为，章程的注册造就了一个新的公司实体。
Robert W·Hamilton,The Law ofCorporations,(4th edition)， Los Angeles: West Group Publishing, 1996, p·93·
邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》(第6卷)，法律出版社2002年版，第4页。
Paul L Davies， ed,Gower0 s Principle of Modern Company Law , (6th Edit ion) , London： Sweet & Maxwell , 1997, p.3.
通过“财产托管证书”，将公司财产权委托给一个独立的受托人团体进行管理。通过这种信托契约，一方面可以为不参与经营的认股人提供风险责任的限定条件；另一方面也可以使受托人以公司的名义进行活动、起诉和应诉。See note, pp·28-31·
参见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第261页。
伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第222页。
例如，就股份有限公司而言，法国法规定了两种可供选择的公司治理模式：传统上的单层制模式和1966年《商事
公司法》借鉴的德国双层制模式。法国《商事
公司法》第4章第3节“股份有限公司的领导与管理”之第1小节“董事会”(第
89条至第
117条)规定的是类似于英美法系国家的单层董事会治理模式；其第3节之第2小节“经理室和监事会”规定的则是双层公司治理模式。法国《商事
公司法》第
118条规定：“任何股份有限公司的章程，均可规定，该股份有限公司由本小节(第2小节)的规定调整。在此情况下，公司仍受适用于股份有限公司的全部规则约束，但第89条至第117条规定的规则除外。”该规定确立了由公司章程对公司治理模式进行选择的制度。在日本《
公司法》中也有类似的规定。
例如，法国《商事
公司法》第
88条，美国《示范商事
公司法》第2·02条第2款。
对于创立大会，有些国家
公司法规定，创立大会的决议，应以出席大会的认股人的2/3以上表决权并以被认购股份总数过半数的多数来通过或以在创立大会行使表决权的设立时股东表决权的过半数且以相当于出席会议的该设立时股东表决权的2/3以上多数做出(如韩国《商法》第309条，日本《
公司法》第
73条第1款)。而创立大会可以直接做出接受章程、章程修改或设立废止的决议(如韩国《商法》第316条第1款，日本《
公司法》第
73条第2、3、4款和第
96条，法国《商事
公司法》第
79条)。
实际上，在公司出现以后很长一段时间，甚至在
公司法发展的早期阶段，公司章程的修改需要全体股东的同意方为有效。但如此规定必然导致公司章程修改的困难并引发公司僵局的出现。为了充分发挥公司制度在经济发展中的作用，从效率角度考虑公司章程修改的规定逐步演化为采取“资本多数决”原则进行。但有些国家公司法律对于特殊事项的改变，仍然规定须经全体股东同意方可为之。例如，法国《商事
公司法》第
60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司国籍”。德国《有限责任
公司法》第
53条第3款规定：“只有经全体参股股东同意，方可对增加股东的依照公司合同(章程)必须承担的给付作出决议”。日本《
公司法》第
110条规定：“修改公司章程，作为其发行的全部的股份内容，设置就第
107条第1款第3项所列事项的公司章程规定，或就该事项修改公司章程的场合，须得到全体股东的同意”。
例如，德国《有限责任
公司法》第
53条第2款规定：“公司合同(章程)的变更决议必须经公证人制作成公证书，并且必须以投票的3/4多数通过。公司合同(章程)还可以设定其他条件。”
以英国为例，其公司法律中很少直接规定公司的具体事项，且不规定股东大会和董事会之间的权力划分和具体权利的内容，不规定董事和高级职员的权利义务；它甚至不规定董事应由股东大会选举或任命产生。有关股东大会的一般规定以及股东的投票权等，也不是强制性规范，而多采取推定适用规范，即只有公司章程没有相反规定时才适用。因而，对于公司内部的具体管理制度，
公司法除了明确规定股东大会有权以普通决议辞退董事以外，可以说大多留给了公司章程来具体规定。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》，中国法制出版社2005年版，第33页。
See note ,p.189.
See Janet Dine, Company Law , ( 4th edition) , Palgrave Publ ishers Ltd, 2001, p.298
例如，美国特拉华州允许在公司章程中约定公司给予股份任何数目的表决权(包括不给表决权)，并且还可以将表决权同时赋予债权人，或者只给予债权人而不给予股东；股东的投票权可累积，也可不累积，任由公司选择，等等。See Frank H··Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law, Harvard University Press， 1991， pp·63-65·
例如，在英国，对于少数股东权的保护，除制定法之外，少数股东在普通法上享有哪些权利，公司中哪些行为构成对少数股东个人权利的侵犯，都是由公司章程来规范的。因而，可以认为，普通法上的少数股东个人诉讼都是围绕着公司章程来进行的。同注，第33-34页。
参见大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版，第293-354页。
See note , p.186.
根据公司所有与公司经营的关系，公司的控制形态概括地分为五类： (1)全部控制多数所有权控制(Majority Ownership)； (3)通过法律手段实施的控制少数所有权控制(Minority Control)； (5)经营者控制(Management Control)。经营者控制，即经营者所拥有的股权微不足道，原本无法控制公司的经营，但因为公司股权极其分散，没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司或者给经营者施加较大的压力，经营者从而获得公司的控制。参见阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第80-100页。
同注，第123页。
参见梁上上：《论股东表决权---以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第22页。
美国《示范商事
公司法》第8·03条第1款。
See note ,pp.253-256.
1984年修正的美国《示范商事
公司法》第8章中增加了允许任何股东人数为50人或者50人以下的公司在公司章程中选择不设董事会，或者可以限制董事会的权力。
在1600年英国女王颁发给英国东印度公司的特许状中，就记载了公司的组织机构由作为决策机关的所有成员“总会”及作为执行机关的总裁团构成，奠定了英美国家公司法律中公司治理的框架。同注○30，第398页。
蒋大兴：《
公司法的展开与评判---方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第286页。
见 E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。
所以，即使在具有较高寻求律师法律服务意识的国家(地区)，“对于那些组建较小公司的人经常雇佣一个公司组建代理机构使用‘标准格式’的公司章程来组建公司，而不是依靠律师”，但他们却没有不安全的顾虑。参见布莱恩·R·柴芬斯：《
公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏文日译，法律出版社2001年版，第142页。
参见中国证券监督管理委员会颁布的《
上市公司章程指引》(2006年修订)第
97条、第
98条、第
100条、第
101条。
例如，英国《
公司法》第
246条规定，任何人只要交付五便士就可查阅保管在伦敦城市路55-71号公司大厦公司注册人员那里的公司组织章程和细则；在每张付费两个半便士后，就能取得经校核无误的复本或其摘录。英国《
公司法》第
24条规定任何股东在交付不超过五便士的费用后就可要求公司给予组织章程和细则的副本一份。参见 R·G·佩林斯、R·杰弗里斯《英国公司法》，《
公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第72页。台湾地区“
公司法”第
101条第2款也规定，公司负责人应将公司章程置备于本公司，否则，各处以1000元以下罚款。参见梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年版，第187页。
参见刘志文：《论公司章程》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第202-203页。
王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第80页。
参见注，第197页。
德国《股份法》规定，公众可以在法院查阅连同申请书一起递交的文件，这其中就包括公司章程，而且公司成立必须进行登记公告，公告的内容与公司章程的内容基本一致。参见毛亚敏：《
公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。
See Davis v. Louisville Gas& Electric Co ,16 Del.Ch. 157， 142 Atlantic 654 ( 1928)
同注。
See note, p·6；同注，第74页。
, p.391.
参见方流芳：《乱世出重典---2002年美国公司改革法案述评》，载《21世纪经济报道》， 2002年8月19日。
同注，第251页。
See note, pp·44-53·
当然，还需强调的是，公司章程的润滑剂功能也会受到一定的限制，即股东在公司章程中的自主安排仅针对公司法律中以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性规则；对于强制性规则，股东则不能以公司章程自主设计的形式予以规避。这也是保障公司组织有序发展的基本要求。
例如，产生于公司章程特殊安排的“驱鲨剂”条款已经在不少国家(地区)呈现出法律化倾向。美国《示范商事
公司法》第8·06条确认了交错选任董事制度，而英国公司法允许发行用来防御收购行为的无投票权股票，即是“驱鲨剂”条款法律化的表现。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第197页。
例如，反收购措施“毒丸计划”(Poison Pill)正是经过1985年美国特拉华州法院的判决才被合法化，并逐步被法律所认可的。
参见徐冬根、陈小欣：《公司天堂美国特拉华州的魅力所在---特拉华州公司法律制度研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》(第6卷)，法律出版社2004年版，第236-256页；罗培新：《揭开特拉华州“
公司法神话”的面纱---兼及对我国公司立法的启示》，载《中外法学》2004年第1期。
之所以选择这两个条款作为研究对象，一方面，公司目的条款与资本条款在大陆法系国家(地区)为章程的绝对必要记载事项，在英美法系国家(地区)属于公司组织章程的范畴。而且这两个记载事项的功能覆盖比较全面，既具有对外的效力，也具有着对于公司内部相关关系调整的作用。另一方面，这两个条款随着公司制度与公司法律的发展，在公司章程记载事项中无论是地位还是记载的内容均发生了显著的变化。因此，选择这两个条款进行研究不仅具有普遍性，可以兼顾两大法系主要国家(地区)的法律规定；还具有显著性，可以更清楚地勾勒出章程功能演进的轨迹。
参见注，第13页。
Ashbury Railway Carriage Co, v·Riche (1875) L·R·7H·L·653·转引自张民安：《公司的目的性条款研究》，载《中山大学学报》1998年第3期。
参见注
See note ,pp.68-69.
例如，美国《示范商事
公司法》规定，股东在如下程序中可以提出越权的问题： (1)在由公司(或一名代表公司的股东对公司的现任或离任的职员或董事以其越权为由提起的诉讼中； (2)……； (3)在股东对公司提起的禁止其实施越权行为或动产、不动产的越权转让的诉讼中……。See note， pp·68-69·， pp·68-69·
赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。
美国几乎所有的州都取消了公司最低资本额的要求，因为“任何关于最低资本额的规定都是武断的，不能对债权人提供有意义的保护”。See note， p·57·
参见注，第17页。
See note, pp·47-48·
参见美国《示范商事
公司法》第3·01条、第3·02条。
See note,p·48·
参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第151页。
参见韩国《商法》第289条、台湾地区“
公司法”第
129条。
参见 R·G·佩林斯、R·杰弗里斯：《英国公司法》，《
公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第页；张汉槎：《香港
公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第355-362页。
See note,p·48·
例如，美国有些州的法律，包括《示范商事
公司法》第6·30条、第7·28条规定，公司股东不享有优先购买权或累积投票权，除非公司组织章程对此有明确规定。See note,pp·48-49·, p·48·
参见托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合
公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第408-409页。
参见注，第20页。
