第三,若相对人明知行政规范性文件或者自身行为违法或因重大过失而不知行政规范性文件或者自身行为违法的,由此产生的预期显然缺乏合法性。在该事件中此认识成为了地方政府与相关煤矿生产企业间达成补偿协议的矛盾焦点[23]。对于某些煤矿生产企业私下非法转让采矿权的行为,《矿产资源法》第六条第四款采明确禁止原则,而《探矿权采矿权转让管理办法》则规定了非法转让的法律责任和后果。因此若煤矿生产企业明知私下交易采矿权的行为违法或因重大过失而不知私下交易采矿权的行为违法的,则预期不值得保护。
3.纯属相对人主观愿望或虽有预期但没有信任行为表现的。若预期利益内容已超出行政规范性文件所能赋予的必要权益范围之外的,则此时的预期因纯属相对人的主观臆想,不具备法律保护价值;同时,合法预期只有通过相对人以言语、书面或行为表现于外的信任行为才有可能作出有无值得保护的必要判断。在该事件中,相关煤矿生产企业缴纳采矿权价款、购买采矿设备以及招募工人等一系列旨在开启和维持煤矿生产的行为,不仅符合有关法律法规和行政契约内容,而且与上述内容具有实质因果关联,因此这些行为均可认作是相关煤矿生产企业对未来获取预期利益的信任行为表现,在此基础上相关煤矿生产企业即可主张合法预期具有保护价值。
三、合法预期在行政规范性文件变更中的权重
行政规范性文件的变更,是指行政机关依据自身职权和法律授权,经一定程序制定、修改或废止行政规范性文件的情形。在该事件中,允许相关煤矿生产企业以一定许可条件签订采矿权有偿出让协议的法律法规以及地方政府有关招商引资的行政规范性文件,被后来实施的提高许可条件的系争文件所废止,结果是,相关煤矿生产企业减少了授益或增加了义务,若不按照系争文件获取相关条件,这些企业将无法继续获得预期利益,合法预期将被落空。在此过程中,行政机关必须判断实际状况并作出是否变更以及如何变更的考量,以维护变更行为的合目的性。作出是否变更的判断可称为决定裁量,是行政机关须重点考量决定变更还是不变更的可能;如何变更的判断可称为选择裁量,是指行政机关须重点考量如何变更的可能[24]。在此两个立法裁量空间中,合法预期占多少权重呢?
(一)合法预期在变更决定裁量中的权重
首先,行政机关何以有权决定是否变更?作为立法裁量事实的合法预期何以进入行政机关视野?笔者以为,须从行政机关有无遵守上位法授权目的、内容和范围为界限来进行具体衡量。
在该事件中,作为上位法的国务院《关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》[25]明确授权“山西省人民政府要制订试点工作具体实施方案,加强领导,精心组织,积极稳妥地推进试点工作。”由此,山西省政府制定具体实施方案的裁量(即可以决定变更的裁量)被萎缩至零。在此状态下,作为立法裁量事实的合法预期,此时被推到了次要地位,必须变更的公共利益与保护合法预期间的具体衡量几乎没有存在空间了。