饶有意味的是,中国以1949年为界的两种法律体系,既然框含的都是“中国”,根据事实与规范互动、人生与人心相互映射、法制与法意彼此呈现的原理,两种体系本当呈现于世的是同样的历史存在,却为何是两个不同的中国呢?如果说前文所言,即倘若文明毁灭,依据伟大法典即可将人世复原这一说法能够成立的话,那么,岂非前后两个时段“中国的”法律体系呈现的却是两个“中国”?如此一来,则法典反映事实的忠实性何在?事实本身的确定性与可信性又安在哉?“中国”难道如同无耻御用文人笔下的历史,竟是任由后人打扮的婢女不成。今日回头细加追究,这才看出,原来,事实还是那事实,即梁漱溟先生所谓的“老中国”,但却已经过了不同“归纳”,因而给出了不同的“描述”,继而表达为不同的“呈现”。当其时,旧有的政治体制及其意义体系悉遭更换,生产和生活的一般条件遽予刷新,是为不同的“归纳’;如此这般,其意义何在?为何应当如此、必须如此、如何如此?对此全然另出心裁,赋予全新解说,是为不同的“描述”;而经由这一从纯然事实到对于事实的映现过程,表诸规则的,就是另一番光景,另一个中国了,即“新中国”,是为不同的“呈现”。所以,两个法律体系向我们展现的是两个中国,或者说,是对于同一个中国的不同呈现。一“新”一“旧”,亦新亦旧,新新而旧旧。一青天白日满地红,一五星交辉红满天,而此红非彼红,红红相克,不共戴天,正印证了前文的论断,即法典规定的不仅是“生活中已然存在的,乃至于可能与应当存在的。”也正因为此,笔者才敢断言,伟大的法典不仅承载着民族国家的当下存在,而且是她的历史设计。——更何况,绝大多数法典并不伟大,而实践中的法又总是不尽符合纸面之法,因而不得不诉诸类如“普法”这种政治动员以弥补其不足。
六、结 语
综上所述,民族国家作为一种宏大的人间叙事,是晚近人类无可选择的生活场景,也是构成人世格局的基本政治单元和法律单元。一切现代国家总是以完整统一的法律体系作为国家建构的重要内容,大规模的立法活动伴随着民族国家的成长历程,它们不仅织造了民族国家的法律屋顶,而且蔚为人世生活的意义之维。因而,遍观近代历史,不论什么国家,只要它是一个现代国家,就必然是一个法律共同体。而且,作为文化、经济和政治共同体的国家只有蜕形为法律共同体,才具有合法性,也才具有“战斗力”。实际上,现代法制作为一项软实力,是综合国力的重要指标,在赋予特定历史、文化归属以法权满足形式的同时,载述着公民理想和民族理想所憧憬的国族历史设计与惬意人世生活。在此语境下,一方面,民族国家藉由法律来规制特定地域的人世生活,全体居民经由法律而生活,活在法律中。完整统一的法律体系,特别是伟大的法典,赋予民族国家这一宏大的人间秩序以外在的法律表述,人间秩序蔚然而成法律文明秩序。另一方面,正因为存在民族国家,才有所谓的“国际格局”,民族国家构成的主权空间表现为它们是各自法律体系的拥有者,一切实在法规则的渊泉,宪政正义引导下的民族理想构成了民族国家法律体系的国际法权能的核心内容。而无论是何种立法,也不论其运行于何种场域,天道自然总是实在之法的上位规则,民族国家接受自然之法的规训是恪尽自己世俗权能的政治正义前提。
由此,民族国家主权范围内的一切政治资源应当向全民开放,基于人民主权的立法主权内在地决定了人民经由其代表行使立法主权,是一种建构宪政正义,从而赋予国家本身以正当性的基本法权要求。在此基础上,公民藉由法律信仰向民族国家输送政治忠诚,民族国家通过法制原理行使守夜人权责,而构成人的联合与双向承认的法权安排。如果说现代政治是合法性的竞争,那么,其合法性在此,也仅仅在此。如果民族国家是一个法律共同体这一命题具有什么意义的话,那么,其最大意义就在于揭示和解释了这一合法性。这既是其理论意义,也是本文的现实寄托所在。
【作者简介】
许章润,清华大学法学院教授。
【注释】参详【法】米歇尔?福柯:“战争与历史话语”,钱翰译,收见汪民安主编:《生产》,桂林:广西师范大学出版社2004年版,第1辑,页3-45,参考段落见页25。
【美】罗伯特?诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏译,北京:中国社会科学出版社1991年版,页11。
【美】麦克尔?哈特、【意】安东尼奥?奈格里:《帝国》,杨建国, 范一亭译,南京:江苏人民出版社2005年第2版,页118。实际上,这一点,就连倡言历史终结论者也不得不感喟,当今之世,全球政治的首要问题不是淡化国家概念,而是如何重建这一概念;面对全球化与民族主义的再度觉醒这一纷纭世像,返身寻找主权民族国家并重新阐释其强大和有效的现实意义,遂成为不二选择。毕竟,集聚权力并运用于特定目标,这是只有国家和国家集团才能做到的事。其为本国施行法制所必需,亦为维护世界秩序所不可或缺。有鉴于此,国家的衰亡不是通往理想之国,毋宁是灾难的前兆。有关于此,参详【美】弗朗西斯?福山:《国家建构:21世纪的国家治理与世界秩序》,黄胜强、许铭原译,北京:中国社会科学出版社2007年版,页114-116。
【德】哈贝马斯:“欧洲民族国家——关于主权和公民资格的过去与未来”,收见氏著《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,页140。
【奥】卡尔?门格尔:“法律的‘有机的’起源”,收见氏著《经济学方法论探究》,姚中秋译,新星出版社2007年版,页221以下。
此种情形,正如Istvan Hont所言,现代国家概念是“被创造来强调一个持久的以及不可分割的同一性,此种同一性不在于小型的、具有自觉忠诚的共和主义共同体,而在于相当程度的异质性的广阔单元(疆域)”。其间达成这一同一性、体现此种异质性,并赋予其普遍主义形式化特征,从而,将霍布斯意义上彼此竞争的个体,从多元分立的“杂众”或者“群众”(multitudes)转变成为集体性的人民(demos),而蔚为一个民族国家的,即是统一的法律体系,正是藉由这一法律体系,“国民”国家或者“民族”国家才成为一个法律共同体。以上Istvan Hont 的论述转引自蔡英文:《主权国家与市民社会》,北京:北京大学出版社2006年版,页70。
J. Dunnn, Western Political Theory in the Face of the Future, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, p.55.
有关于此,参详【德】哈贝马斯:“欧洲民族国家——关于主权和公民资格的过去与未来”,收见氏著《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,页125以下。
接下来作者并写道:“因此,那些生活在专制制度下的人民(除非他们轻视和仇恨其他民族)没有祖国。”在1792年11月29日关于生计问题的演讲中,圣茹斯特进而指陈:“不幸的人民是没有祖国的。”前段引文详氏著《论大革命和法国宪法的精神》(1791年)。
这种“守法源自爱国”,而正是因为爱国,所以才会去追求让邦国置于良法之治下的激情,道出了民族国家具有提供文化归属与激发政治激情的双重功能。引文见【法】邦雅曼?贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,北京:商务印书馆1999年版,页74以下,312。
姚大力:“变化中的国家认同”,收见复旦大学历史系编:《近代中国的国家形象与国家认同》,上海:上海古籍出版社2003年版,引文见页141。
【德】康德著,沈叔平译、林荣远校:《法的形而上学原理——权利的科学》,北京:商务印书馆,1991年版,页139,137。
梁启超:“论立法权”,收见《梁启超法学文集》,北京:中国政法大学出版社2000年版,页10。
参详【美】H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,北京:清华大学出版社2002年版,页33。
【德】维亚克尔:《司法史》,页460。转引自【德】霍尔斯特?海因里希?雅科布斯:《十九实际德国民法科学与立法》,王娜译,北京:法律出版社2003年版,页16。
参详【美】H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,北京:清华大学出版社2002年版,页33,41。
【德】海尔穆特?库勒尔著:“《德国民法典》的过去与现在”, 孙宪忠译,载梁彗星主编:《民商法论丛》,北京:法律出版社1994年版,第2卷,页223。【德】卡纳里斯:《民事法的发展及立法》,载《台大法学论丛》(台北)第28卷第3期。
转引自【德】弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社2001年版,页66。这部《大典》(Prussian Landrecht)1794年6月1日由腓特烈?威廉二世(1786-1797年在位)颁行,其实并不“简明”,计两大部分,一万九千条,颇有吾国传统“诸法合体”的特点。
【德】黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1982年版,页220。
这就如唐诗过后是宋词,宋词完了没奈何,只能玩玩曲儿了。后面的人连玩曲儿的份也没有,转身去弄话本儿。当今之人要作出超愈唐宋之人的诗词,纵然诗情如山,豪情似海,骚情若太阳黑子,晨朝夜半,斗酒百篇,要死要活,剪刀浆糊电脑传真一齐上,也不可能闹出唐诗宋词的动静来。——朋友,这是工商管理专业走红,新闻联播霸道,假模假式文化苦旅,灰头土脸三国演义,论语变成大鼓书,超女傻唱,修女唱傻的年月嘛!诗意的时代一去不返,没有受众,只有群氓,缺乏骚情,唯剩矫情,全民美感贫血,整个社会缺钙少骨,你这大诗人梦当然只能是白日梦,可怜而悲壮的黄粱一梦。哼哼两句“郁闷”,甚至对着“雨巷”发呆都可能,可要写出楚天千里清秋,大江东去,生人杰死鬼雄,难矣哉,不可能。连“面朝大海,春暖花开”也没有,连“黑夜给了我黑色的眼睛,我却用它来眨白眼”也不可能。一句话归总,原因无他,时代不再了嘛!当然,有朝一日大家吃饱喝足消费够了,或者天灾人祸骤至,将繁荣的假面扯烂,那时节,忽然天上雷声,未几地下雨声,终至心中一声,诗,那诗,便又卷土重来了,也未尝没可能,也未尝不是真的。——时势比人强,这叫常识。而这,只有那鼓噪“无需敬畏大自然”混帐话的什么自然科学家,才昏昏昭昭呢!
事实上,当今世界的一切法典,尤其是成熟的法律文明中的民法典均秉持这一风格。正如百年之后人们重新检阅《德国民法典》的“结构和语言风格”时指出的:
德国民法典的抽象性和概括性证明是可取的。在一个变得越来越复杂的世界上,民事法律关系在很大程度上已不再能够贴近生活和直截了当地加以调整;具体的生活事实简直不能一眼就看清楚的。加之它们也很快变得不稳定,以致于任何仍旧包罗这么广的民法典不可能毫无漏洞;相反,德国民法典的抽象性和概括性却由于高度的灵活性而使得民法典的规范在生活关系不断变化的情况下也能够继续存在,因为适应的问题已经转到法律适用的层面。
以上详【德】米夏埃尔?马丁内克:“德国民法典与中国对它的继受”,收见陈卫佐译注:《德国民法典》(第二版),北京:法律出版社2006年版,页7。
【德】尤尔根?哈贝马斯:《包容它者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社2002年版,页237。
关于科学、艺术和规范(包括作为我们第二天性的习俗与礼仪、道德、法律和宗教)及其在人间秩序中的关联,参详笔者:《说法 活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,北京:清华大学出版社2004年版,页306,314。
【美】麦克尔?哈特、【意】安东尼奥?奈格里:《帝国》,杨建国, 范一亭译,南京:江苏人民出版社2005年第2版,页11。
详黄仁宇:“说不尽的复杂曲折”载《二十一世纪》(香港)1993年第8号,页114-8。