梁启超先生关于立法权的一段论述,对此颇有提示。他说:
国家者,人格也。凡人必有意志,然后有行为,无意志而有行为者,必疯疾之人也,否则其梦呓时也。国家之行为何?行政而已。国家之意志何?立法是已。[12]
任公以“意志”驯化“行为” 这一意象,比譬立法与行政的关系,似乎来自对于现代民族国家的野蛮性,特别是行政权恒具扩张冲动这一现代性设计的预感,而赋予立法以统辖制衡的功效期待。不宁唯是,实际上可能同样出于这一怵惕,近代国家学说将立法权作为国家主权的有机组成部分,如同国家主权本身一样,预设其来自人民主权,并听命于人民主权,从而构筑起防范国家的最后屏障。作为一种始初性权力,人民主权构成了民族国家主权的正当性基础,而表达为自己的立法主权。正是在此意义上,民族国家作为立法者,其实不过是在行使创制规则的受托义务。
由此,现代法制既是一切现代国家运作政治、规制经济和组织公共生活的不可或缺的治世之具,更是安排现代人世生活的经世之道,所以民族国家及其法律体系是政道与治道的统一,内圣与外王的载体。之所以断言法律文明秩序是现时代各民族国家一种可欲的现实政治形态,这是一个重要基点。当然,必须指出的是,民族国家对于一切实在法的制定权力的垄断,没有也不可能穷尽一切法源,毋宁,它在行使国内政治权威的同时以对于习惯法和国际法的必要承认作为自己合法性的前提,并将自己置于道德理性和“良知的立法”的统领之下。
以国家主权源自于人民主权这一始初性的权力的契约论,一种基于同意的承认,保证立法权和立法者对于道德理性和人类良知的忠诚不二,而一统于宪政正义,其理论用意固然在于为民族国家的正当性预作铺垫,然而,对于“利维坦”的深深怵惕,才是远虑近忧的真正根源。近代国家职能繁杂,恒具无限扩张势头,实在太过强大了,若无防范,势必走向缔约者的对立面,反成压迫力量,已然不是理论家案头的警告,而是无数活生生的实例所演绎的历史事实。职是之故,用黑格尔式的表述来说,市民社会的立法总是处于伦理的统辖之下,也不得不受此统辖。换言之,民族国家是且仅仅是俗界规则的源泉,但却是道德理性和奠立于良知之上的社会公义的立法的承受者,任何人间立法者不得僭越天道自然。它是实在规则的垄断者,却是天道自然的规训对象,以听命于此规训为创制实在规则的规则。这便是天道,也是人道,一种自然之法的内在要求,而恰成法理。如果说“立法者”这一命意和意象在此对于我们有何启示的话,则结论必然是上述任公所谓的“意志”,必当收束于公意,而一统于天之道这一最高立法者。否则,即无天理可言,也无人情可讲,而历史教训早已证明,天理人情缺位,法意必然为私意所侵蚀,独断与暴虐便可能汪洋恣肆矣!
以上论述其实奠立在对于国家的超然性与政府(治)的实然性恰予界分的基础之上。仅就国家作为一种普遍主义的法权安排而言,它是一种超然存在,具有善之潜能,即理想的国家应当是公共利益的追随者,通过平衡、仲裁和调剂利益博弈,实现社会和平。因此,它是中立的,也只能是中立的,公共利益是它的唯一立场,民族理想、全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。除此之外,它便没有自己的立场,也没有自己的利益。然而,问题在于,国家的中立是“积极的”,即为了民族理想、公共利益和国民的自由与幸福,它不能坐视弱势群体遭受漠视或者欺凌,也不能忘记自己作为国家集团一员的国际义务,从而,平衡、仲裁与调剂之中含有对于弱势利益的护持在内,而这便是公道,也就是道义,应当说,公道或者道义本身恰恰就是民族理想、公共利益的题中应有之义,也是国民的自由与幸福的保障。全体国民不会容忍一个对于弱势群体坐视不管的寡头国家,相应地,国家为了自身的存在合法性也无法不对此做出积极的回应。由此,即便是在国内政治意义上,实际的情形是国家不可能不具有自己的利益,普遍的形式主义法权安排没有也不可能排除其作为利益博弈者的实际位格。毕竟,国家是通过政府,即一系列具有自己利益的个体所构成的政治联盟而实现的组织化政治形式来运作与治理的,因此,它实际上更像是一个经纪人,在受托满足组成国家的国民的自由与幸福,实现民族理想和公共利益的同时,不会忘记自己的利益最大化。
有鉴于此,在对待作为立法者的国家时,自由民族主义的法权立场是,一方面以“积极的中立者”图景为预期的理想国家形式,另一方面,以政府作为实然的“经纪人”为事实出发点,经由强调其受托义务,而约束、推动其走向这一预期的终点。换言之,经由程序主义的法制安排,特别是政治决策过程的广泛公民参予,将国家融入公民之中,“藏天下于天下”。由此,现代国家不仅是公民的政治联盟经由政治市场的竞争而运作的党派国家,而且同时是一种接受公民参予约束的护卫者国家。人民主权转型为立法主权,表明委托的具体化和受托者义务的明晰性。主权者藉由立法,包括法典化形式所作的各种“经纪”,恰恰是对此具体化与明晰性的系统展示,向缔约者交卷,而将文明共同体组织成为法律共同体。
四、完整、统一的法律体系中的伟大法典