的确,主权是一种典型的法律概念和法律拟制。就其在民族国家建构中的功能而言,至少就近代中国人的感受来看,它将对于民族归属的主体性感受与对于现代政治文化的认同合而为一,由此,现代主权理论同地域主权经验两相契合,二者共同服务于国家建构,同享一个共同的历史基础。正如论者所言,它在悬置而非消除现代性的冲突根源的同时,关闭了现代性提示的一切其他另类路径,“终止了一切拒绝把权力呈现给国家权威的努力。”[3]
在此,就一国之内的“法制”而言,如果说主权是确保国家和平的法律建构,那么,实在法秩序,特别是后来发展自西方的近世宪政主义法律统治,则为形成、表征国家主权的内在力量和普遍形式。藉此法律建构,表现为实在的行政形式的超验主权与历史主体合而为一,国家组织、经济流程和市民生活方式获得了自己的“一般条件”。所以,立基于“主权”这一概念的民族国家之为一个法律共同体这一位格,一举解决了民族国家的合法性问题,也提供了民族、社会与文化的完整性与同一性,一种整体性的统一性的制度框架,同时并构成了民族国家的实在法秩序的道义因素。 实现前者的机制是提供主权概念和公民参予机制,同时将世俗实在之法与自然天道的超验之维连接起来,就中国的经验而言,后者常常表现为一种不言自明的历史过程主体的资格。——历史性之为人性的主要成分这一历史主义命题,在近代中国的国家建构历程中,表现得尤为淋漓尽致。满足后者的制度安排是藉由公法与私法概念的确立,将源自市民资格的私法自治的私域和基于公民资格的公法共治的公域两分,同时,借用宪法这一人间秩序之纲,如哈贝马斯指出的,“为法律平等与事实平等之间的辩证关系提供了制度框架,同时也增强了公民的私人自律和公共自律。”[4]换言之,还是用哈氏创用的语汇,将建立于交换理性的契约性私法实践与公共话语模式,一并建立在、统辖于主体间性的交往理性基础之上。由此,既满足对于民族、社会和文化的完整性的私性表达的诉求,也为建立共享的公共表达空间提供制度基础。而这一切悉由宪法和法律规定,法制以自己的抽象的一体性,即普遍主义的形式化特征为中介,构建起社会、历史和文化的抽象一体性与完整性,原子化的现代社会获得了同质性与同质感,幸免于过度的破碎和游离。其间情形,正如奥地利学派的卡尔?门格尔所言,法律是一定疆域内的民众凝聚为一个国家,并形成其国家组织形态的最为强大的纽带。[5]本来,取替天下秩序的民族国家叙说的是一个支离破碎的世界图景,但却并未造成人类心理的严重错乱,其间,普遍、抽象的现代法权安排,厥功至伟。由此,宪法和法律成为民族财富和民族遗产,责无旁贷地展现和承载着自己的民族精神。[6]
因此,这种地缘法律结合,同时即赋予其自身以基于世俗理性的政治期待。世俗的国家由此成为政治认同的对象,并成为历史-文化意义上的命运共同体,而投射、寄托着全体缔约者的文化归属与公民忠诚,展现了他们的自我实现理想。说它是历史的实存也好,想象的共同体也罢,乃至于诅咒它是“二十世纪最彻头彻尾的政治羞耻,是1900年以来世界政治史上最深的、最顽固的、也是最难以预言的污点”,[7]不管如何,它实实在在地存在着,并且的的确确地在行使着和担当着自己的职责,如果我们避用“使命”这一似乎不脱神学色彩的词汇的话。人处世间,无所逃于天地,其实是无所逃于国家,无所逃于民族国家这一主权法律体系。
远的不说,自1911年以来的中国历史,总体而言,实际上正是基于历史-文化命运共同体这一共识而组织其政治权能,并运用法网以编织其政治权能的过程,也是“中国人”藉此形成自己的身份建构,构筑自己的政治和精神家园的历史。其间,法律的普遍主义形式要求与特定历史-文化归属的忠诚感之间的冲突,对于中国人这一身份认同的体认和作为中国的公民这一形式化位格的觉醒,以及调处中国文化子民认同与世界公民期许的紧张等等,构成了百年法律史的政治哲学过程,而叙说着、演示着现代中国的自觉与诞生,一种空间关系的时间表达,一种历史过程的法理叙说。由此过程,中国之为一种历史-文化命运共同体和一种政治共同体,悉数笼统于一种主权拟制的空间结构之下,而且正在努力形诸一种普遍主义的汉语文明法制安排之中。迄而至今,应当说这一过程尚未最终完结,但却基本成功,并且表现出自己的特定文化内涵。
二、历史-文化归属的法权满足形式
经此转折,成功转型的现代民族国家,包括大中华文化圈的局部经验都证明,普世的宪政文化在此法律安排下获得了特定历史-文化命运共同体的文化形式,而特定的文明类型在赋予宪政文化以具体历史向度的同时,亦且以此充实了自己的生命内涵,而以新型政道和治道丰富、发展了这一文明类型,各自开拓出自己的人间秩序。由此,民族国家基于普遍主义的法律共同体定位,与基于特殊主义的历史-文化命运共同体的属性的紧张,在宪政文化中获得了消解,至少是一定程度的缓解。[8]换言之,经由民族国家之为一种共同体的最为核心内容的“宪政文化”而落实下来,统一起来。因此,不仅作为民族国家赖以成立的前提的主权及其基础的“同意”与实现这一联合的法律体系,均为不折不扣的法律存在,而且,以公民参予作为主要形式而达成的民主、法治安排及其宪政文化精神,构成了此一法律体系的政治认同基础,更是从根本上决定了民族国家即一种法律共同体。从而,祖国是一个法律共同体,国民是共同体的公民;这是我的国家和法律,我是这个国家和法律的子民。