论现代民族国家是一个法律共同体
许章润
【摘要】本文在一般法理层面上，以中国近代社会转型和晚近世界民族国家建构为背景，立足于自由主义的民族主义这一理论立场，着力说明现代民族国家的法律共同体属性。通过揭示国家主权的法律建构特征和历史、文化归属的法权满足形式，以及立法者藉由法典实现国家政治安排的现代治理机制，阐述以宪政正义为核心的成熟的政治民族的应然法理。
【关键词】民族国家；法律共同体；历史－文化归属的法权形式；法典；立法者
【全文】
民族国家是一种关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义的法律结构。身处现代世界，如同哈贝马斯所言，一个国族只有在完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才能说真正蜕形为现代国家，正如一个民族只有完成了从经济民族向政治民族的转型，才能成为一个成熟的现代国族。在此语境下，近代中国的百年奋斗旨在“救国、建国”，即将传统帝制中国拨转为现代民族国家，决定了现代中国必定是一个法律共同体，表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。
近代民族国家的产生，大约经历了四次较大的运动。自1648年的“威斯特法尼亚条约”起其端绪，历经近世三次资产阶级革命，尤其是法国大革命，逐渐将其坐实，第一波民族国家运动造就了英、法等老牌西欧国家，开启了近世以民族国家作为主要政治和文化单元的世界格局的先河。十九世纪至二十世纪前后，意、德、日、俄、中等国作为民族国家涌现，为第二波。二战后亚非拉的非殖民化运动导源于并造就了民族的集体认同，形成民族国家的勃兴，为第三波。冷战结束后再度兴起的民族国家运动，诸如苏联各加盟共和国的纷纷独立、巴尔干的重新组合以及东帝汶摆脱印尼组成新兴国家等等，为第四波。其间，黑山与塞尔维亚的最终分立，南斯拉夫彻底消失成为历史名词，实际上是第四波的延续。当然，这一梳理不可避免地会遭到主要是一种西方意义上的谱系的质问。例如，中国是否一定适合纳入这一民族国家诞生的创世体系，就存在着诸多容许继续讨论的空间，也是近些年来学术界的话题之一。但是，笔者认为，循沿这一体系，在法哲学而非历史本体论的意义上讨论“中国问题”的应然法理，其实并无窒碍，相反，它提供了一条分析近代中国的清晰线索，即从民族、文化和历史的共享空间过渡为政治单元，自“人种共同体”向“法律共同体”的转型。
在此，构成现代民族国家核心内容的主权概念，最为典型地表达了这一政治共同体的法理属性，而主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式，不仅说明了民族国家是特定共同体的历史－文化归属的法权满足形式，而且表明了一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。立法者及其法典存乎其间，因应时势，包括运用“普法”这一特定的社会动员来实现政治动员，整合民族国家，不外乎求将整个国族编织而成法律共同体，蔚为现代成熟国族。
在以下的篇幅中，作者在一般法理层面上，以中国近代社会转型和晚近世界民族国家建构为背景，立足于自由主义的民族主义这一理论立场，围绕着民族国家是一个法律共同体这一命题，从五个方面，逐一阐述上列问题。
一、主权是确保国家和平的法律建构
我们知道，“民族国家”本身就是一个法律概念，是一种经由法律拟制而获得的法律存在，而构成晚近人间秩序中的基本政治单元与基本法律单元，同时常常也是一种基本的文化单元和族群标签。从现代民族国家最早诞生的西欧和其后东亚的情形来看，正是特定空间的全体居民的政治联合，构成了主权和主权者，国家由此成为一个“投票单位”。一方面，它将自己当作主体，而在历史中言说，为自己而言说；另一方面，它并把自己作为主题，以自己为对象而言说，在自我言说中获得自我理解。[1]于是，有所谓主权和主权者这一拟制实体的出现。而主权和主权者同样是一种典型的法律概念和法律拟制，正像国民或者公民是一种以法律标准而非仅仅身份选择为标准的形式化的法律概念，在自由主义语境中，公民甚至是一种普世性概念。而且，也正是特定空间全体居民经由“同意”，一种政治联合的法律表述，赋予民族国家以合法性，随后发展起来的公民参予的宪政格局，为此合法性的最高形式。种种因素因缘际会，形成了民族国家这一地缘政治结构和形式主义的法律结构。
在此，“同意”这一契约论的预设引导出的却是一个康德式的追问，即国家应当担当起缔约者“投票单位”的权能，从而造就并且落实主权和主权者这一法律拟制，特别是对于“公民”这一政治和法律身份做出名副其实的法权安排。这是国家之所以存在的法权基础，更是现代民族国家的宪政主义内涵。借用罗伯特？诺齐克教授那句著名的追问：“假如国家不存在，人们有必要发明它吗？假如国家有必要，人们必须发明它吗？”[2]我们不妨说，假如没有他们的同意，国家可能存在吗？假如同意，国家的存在难道不正是因为他们吗！而“同意”，一种元叙事，不论是契约论意义上的，还是实证主义语境中的，同样是一种法权拟制，旨在为永久和平的人世生活提供正当基础。
