“死，其寡有遗腹者，须遗腹产，乃以律为置爵、户后。”(三七六)

　　“父母及妻不幸死者已葬卅日，子、同产、大父母、父母之同产十五日之官。”(三七七)

　　“同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。其或异母，虽长，先以同母者。”(三七八)
　　“死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。后妻毋子男为后，乃以弃妻子男。”(三七九一三八一)

　　“死毋后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以庶人律□之其主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久、有□□子若主所言吏者”(三八二一三八三)

　　《奏谳书》中所引律文极重要，摘录如下：[24]

　　“故律曰：死夫(？)以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。”

　　《奏谳书》援引的律文，很可能是《户律》律文的佚文。文字虽短，却应视为“户后”制的大原则，即户主死后，“以男为后”，“男”是指亲子；无亲子时，父母在，父母均“户后”；无父母以妻子；无妻子，则以“子女”，此处“子女”指女儿。

　　《置后律》的律文则是对《奏谳书》所引律文的有效补充，规范的是原则以外的情形。最重要的是第三七九至第三八一简，其中，“死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女。”这一段与《奏谳书》所引律文小有差异，但意思相同。后面接着说如果连女儿也无，则由孙子代户；无孙则由耳孙(曾孙及其以下)；无耳孙由大父母；无大父母由“同产子”即兄弟之子代户。但“同产之子”必须曾经同居过。到这里，汉代的代户次序就算结束了。下面一句“弃妻子不得与后妻子争后。后妻毋子男为后，乃以弃妻子男。”是又回头来交代以“子男”代户的规则，意思是，当“弃妻”(休弃之妻)有子和“后妻”(同居之妻)也有子时，“弃妻”之子不得与“后妻”之子争后。但是“后妻”无子，则以“弃妻子”为后。所谓“弃妻子”当是亲生子，而非“弃妻”与他人所生之子，否则难以享有与“后妻子”争后的资格。

　　除此以外，《置后律》还补充规范了一种情形，即“同产相为后”。“同产”即同母兄弟，[25]同母兄弟谓之“同产”，是他们曾经“同居”且“同产”。同母兄弟又分“同居”与“不同居”。“不同居”是指已分家的兄弟。

　　《二年律令》中反映的汉代“户后”制与后世立继制相较，差别极大。后世立继制的大原则是下辈对上辈的承继。同辈如兄弟，上辈如父母、大父母，均非“应继人”。而“户后”制则彻底贯彻“同居共财”原则，是中国家产制的原型。看似杂乱的“户后”资格人，其实都以“同居”人为标准范围。越出这个范围，就不再有“代户”资格。比如，“同产”可以“相为后”，因为“同产”必定同居过。但“同产子”则未必，所以，律文规定“同产子代户，必以同居数”。“数”即户籍文簿，秦汉时又称“名数”，[26]曹魏时徐干《中论》又称“民数”。[27]据此，必须是在国家户籍上显示同居的“同产子”，才有代户资格。总之，“代户”资格人有三种：一是直系血亲，如子(含“弃妻子”)、孙、耳孙、女、父母、大父母等；二是配偶；三是旁系血亲，但仅限于“同产”和“同居数”的“同产子”。以上三种“代户”资格人，均以“同居”为准。可见，要把握这个制度，核心是“同居”概念。相较于“户后”制，后世虽仍声称以“同居共财”为原则，但已偏离较远。故要理解古代中国家产制，还须以汉代为原型。

　　之所以要详细阐述汉代的户后制，是因为户后制直接关联着“毋后”制。“毋后”即无后，故也可称“无后制”。汉代所谓“无后”类似唐代的“绝户”，但适用范围不同。汉代“户后”制以“同居”为原则，能够为“户后”的，到“同产子”就划断了，再以外的人，即使有服制关系，也不能为“户后”。故所谓“无后”，并非宗族内无人，而是小的家户内无人了，这与后世因宗族内无“应继人”而“绝户”是不同的。按照上引《置后律》的最后一条，汉代无后者的家产，由奴婢免为庶人以代户。

　　我们都知道，汉代有“遗令”、“遗敕”、“遗命”等称谓，既然有子的家庭通过分家来承继家产，无子家庭通过立后来承继家产，无后时又以奴婢为后。那么，汉代的“遗令”究竟处理哪些事务呢？以《后汉书》为例，可以发现，这些“遗令”、“遗敕”大多用以表达个人志向或个人安葬事宜等，[28]一般不用来处理财产或身份的事务。[29]

　　认为汉代有遗嘱继承制度的学者，一般也不将正史中的“遗令”、“遗敕”等看作汉代遗嘱继承的例子，但因为江苏扬州胥浦出土了“先令券书”，[30]遂把“先令”一词视为汉代遗嘱继承的证据。其实，这是进了另一个误区。“先令”一词在《汉书》中多见。如《景十三王传》记载，平干王刘元“病先令，令能为乐奴婢从死，迫胁自杀者凡十六人”。师古注：“先令者，预为遗令也。能为乐，做乐之人也。从死，以殉葬也。”可知，仅就“先令”一词而言，涵义与“遗令”相当，也不一定就是专门处分财产的文书形式。从平干王的先令来看，内容也与财产处分无关。这还可与《汉书》中其余两个“先令”的例子相印证。其中，杨王孙的先令是要裸葬；[31]何并的先令则是不受“法赙”和“葬为小棺”。[32]这些“先令”与赵嘉的遗令、穆姜的遗敕等相比，没有太大的差别。

　　即使胥浦出土的“先令券书”，经魏道明先生的研究，已经指出“这份文书自然也非朱凌处分己身财产的遗嘱，只是归还公文产业的见证书。若以此例认定汉代有遗嘱继承制度，无疑是指鹿为马。”[33]曹旅宁先生在同意这一结论的基础上，进一步分析了用以印证“先令券书”的东汉光和五年的四川云阳《金广延母徐氏纪产碑》，“也只是一块家产析细见证碑，根本不是什么遗嘱。”[34]

　　事实上，对于“先令券书”的内容，最权威的印证材料应是《二年律令·户律》：“民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听其令，皆参辨券书之，辄上如户籍。”[35]由此可知，汉代的“先令”作为法律规范用语时，紧接的就是“相分”一词，是指户主生前主持分家的情形。“先令相分”也可视为是汉代允许生前分户的国家制度。所以，田昌五、安作璋的《秦汉史》修订本仅将“先令相分”解释为遗嘱分家制度，[36]这就与通常意义上的遗嘱继承制度区别开来了。

　　在汉代是否有遗嘱继承的问题上，笔者同意曹旅宁先生的结论：“总的说起来，从张家山汉律中我们可以窥见秦汉时期法定身份继承以及以析产均业为办法的财产继承制度，但是未见到遗嘱继承制度。”[37]
　　需要强调的是，虽然其他史料或事例可以说明汉代没有遗嘱处分财产的情形，但最重要的是，按照汉代“毋后”制的规定，已可排除这种可能。汉代户后制以“同居”为原则，没有辈分和性别的限制，看起来立后的范围很宽松。但这个制度也有它严格的一面，就是禁止在不“同居”的人中“立后”。所以，只要“同居”家属均亡故，就会面临类似后代“绝户”的问题。如何处理无后家庭的家产，则取决于国家的态度。汉律以奴婢免为庶人“代户”，可能也是因为“奴婢”曾与死者“同居”，这就堵住了遗嘱处分家产的可能。所以，只要理解汉代制度的内在逻辑，即可得出汉代不存在处分家产的遗嘱的结论。

　　(二)唐宋承继制与“户绝”遗嘱制

　　汉代以“生分”为陋习，至曹魏“除异子之科，使父子无异财”(《晋书·刑法志》)，仅允许父母死后分家。故魏晋以后，分家制较严。至唐，“生分”之禁稍弛，仍允许父母亡后兄弟别立户籍。《唐律疏议·户婚》“相冒合户”条疏议：“‘应别’，谓父母终亡，服纪已阕，兄弟欲别者。”不过，唐代虽不允许父母在世“异财”，但父母令“异财”者不限，[38]这与汉制相通。如果不是父母令“异财”，则父祖亡后异居分炊3年以上，兄弟始能均分家产。[39]宋沿唐制。到元代，民俗以父母在而分家为常态。《通制条格》卷三《户令》“亲在分居”：“如祖父母、父母在，许、令支析者，听。违者治罪。”其中“许令”二字为明清律文所沿袭。[40]与《唐律疏议》“令异财”相比，仅一字之差，却可证元明清分家制宽于唐代。因为“许”字是对子孙的请求而言，有请求才有许可。唐律惟有“令”字，则父母不令异财，子孙不敢自请。不过，虽有这些差别，自秦汉经唐宋至明清，分家制是一贯的。