“当时没有法律规定的。可以参照适用新法的有关规定”,属于补白性溯及。此规定沿用了最高人民法院关于公司法、合同法、票据法、担保法、海商法、收养法等法律新旧衔接规定的一贯做法,也符合法学理论界比较一致的观点。补白性溯及的作用在于消除法律原来规定的模糊、漏洞状态。例如新法第21条关于投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,未及时通知保险人的法律后果,第36条关于在合同效力中止前的期限内发生保险事故的,保险人的责任承担,第42条关于受益人和被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先的规定,在旧法中都是没有相应规定的,人民法院在审判实务中遇到此类问题,会处于旧法无相应规定可依的无奈处境,因此,有必要设立此种情形下的法律适用规则,即参照适用新法的有关规定。这在理论上也被称为“空白追溯”。此外。经我们的检索和比较,旧法中没有相应规定,新法中有规定的还包括第19条、第55条、第56条、第65条等条款的相关内容。
再次,对于新法第17条需要特别加以说明。该条第2款规定的保险人的提示义务,是否属于当时的法律没有规定的。旧法第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”新法第17条第2款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的。该条款不产生效力。”通过对二者的比较。我们可以发现,新旧法都是对保险人义务的规定。只是新法第17条第2款增加了保险人的提示义务。而且明确规定未尽提示义务的条款不产生效力。所以我们认为,这不属于当时的法律没有规定,而是属于与当时的法律规定不一致的情形。所以,新法施行前成立的保险合同,如果保险合同纠纷当事人依据新法的规定,以保险人在订立合同时未尽到新法第17条规定的提示义务而主张保险合同条款不产生效力的,人民法院不应支持。因为这种情形下,应当适用旧法第18条的规定。
此外。解释第1条第2款的目的在于提供一个判断合同成立适用法律的指引。因为合同成立是区别适用新旧法的一个时点。而合同本身是否成立。需要有一个适用法律的规则。具体的关于合同是否成立的判断,是个非常复杂的问题,有待于以后的司法解释加以规定。
另外,在起草的过程中。有同志建议,考虑到私法的意思自治原则。应该在解释第1条规定:“合同另有约定的从合同约定”以解决2009年10月1日前成立的合同约定与新法规定不一致的问题。经过再三考虑,我们没有采纳这个建议。
首先,考虑到保险合同多为附合合同的特点。意思自治原则是民法的基本原则,但平等原则是意思自治原则的逻辑前提。只有在民事主体独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意思自由。[5]由于保险合同的技术性和专业性。普通投保人一方很难真正理解条文的含义。投保人一般只有选择是否签订保险合同的自由。并无就保险合同的内容与保险人协商的自由。如果不加区别地认为保险合同约定一律优先,对投保人的利益保护一定是非常不利的。
其次,由于新法尚未施行,此类问题尚未暴露出来,无法对其加以归纳和总结,就更无法提出对策。而且,类似的问题不仅会存在于新旧法的衔接中,就是2009年10月1日后签订的合同也有一个与新法规定不一致该如何处理的问题。此外,解决这个问题还涉及到对保险法中规范性质的识别。这些问题,都需要积累一定的审判经验后才能解决。所以在这个司法解释中没有规定,有待下一步解决。