然而,任何人都不会否认,在现实生活中,总是会有一些民间纠纷,实际上并没有被解决,它们或者成为下一次纠纷的背景、催化剂,或暴力事件的原因。这部分无论是纠纷金字塔还是纠纷宝塔都没有很好的对这一部分情况进行解释。这就成了实际上的“失落纠纷”,即没有通过各种正式的和非正式的渠道消化和解决的纠纷。我们称此类效应为堕入犯罪的“漏斗效应。
通过对此类效应的数据考量和案例分析,我们能够发现,此类出于漏斗效应的基本特征为:首先,在纠纷发生之后,大多数当事人希望以私了的方式来解决纠纷。第二,被调查的这些纠纷大部分发生在“相对经济地位较低”的服刑人员和“相对经济地位较高”的受害者之间。第三,这些人员对公共活动的参与度和关注度均非常低。
将以上发现作为新分析框架的唤起因素,我们发现,在刑事领域带入分析,国家-社会框架的回应将是无法避免的。无论是法律文化论、还是法律技术论抑或是法律权力论,都难以对此类失落纠纷作出一个合理的阐释。法律文化论设定了国家与社会的二分格局,主张在国家机器之外保有一个相对独立的社区独立空间,但却难以回答:这些本来属于民间细故的民事纠纷,又何以会升级为暴力事件?为什么在这些纠纷当中,非诉讼的解决机制竟然没有起作用?法律技术论强调国家法律的唯一技术性,但在所有的刑事案件背后,国家法律的确取得了一个最终的胜利,其代价却是普通人成为了暴力的受害者;法律权力论则无法解释作为非权力资源的漏斗纠纷现象。因此我们认为,后续研究需要考虑对个人的法律意识、社会的流动性、人们所占据的相对经济地位、人际资源、社会威望等多种因素,并提出一个可能的分析框架纳入以上因素,详细地分析可能构成人们使用各种纠纷解决机制的障碍[20]。
三、民间纠纷的法社会学探索
1.法律的“差序利用”本项研究通过对华东某农村地区民间纠纷的实地调查,我们发现人们在运用法律的程度与当事人之间关系的亲疏有密切关联,呈现一种对法律运用的“差序格局”。人类学家吉尔茨以“地方性知识”这一概念,从文化的视角呈现了不同区域的民众在意义世界中的分歧和冲突。尽管有文化相对主义之嫌,但“地方性知识”还是刻画了外来法律与本土现实的某种紧张关系。朱苏力早年正是以此为理论的出发点,论证中国法治建设需要借重本土资源。这一论断背后隐藏的问题就是中国应该如何构建自己的法律体系。一个国家的法律体系依其价值来源不同可分为内生型、植入型和混和型三种类型。现今中国法治建设的艰巨性,正是由其混和型特征决定的。这种混和型特征表现为法律体系的构成因素既包括外来法律文化,也包括本土法律文化以及社会现实。这些因素的长期共存,是一个无法回避的事实,因此无论是以文化相对论排斥外来法律,还是秉持纯粹形式论试图照搬外来法律,都是不可取的。这样,在中国法治建设进程中一个突出的问题就是如何处理好法律的现代性与地方性之间的关系。从现代性的一面来看,值得关注的是法律体系中那些从西方移植而来的部分如何才能适应中国的传统文化与社会现实;而从地方性的另一面来看,值得关注的一点则是中国的本土文化和社会现实会如何影响法律的运作。
中国的传统法律规定因血缘亲疏及社会身份的分殊而有所差别,瞿同祖就此将中国古代法律的主要特征归结到家族主义和阶级概念之上。而作为古代法律所着重维护的制度和社会秩序,上述二者正是儒家意识形态的核心和中国社会的基础[21]。费孝通于此也有精辟的总结;他指出,不同于西洋社会的团体格局,中国乡土社会呈现的是“差序格局”。在这种格局中,作为乡土社会之基本社群的家并没有一个清晰的界限,伸缩性极强[22]。此处所体现的是对人伦的考究,伦重在分别,是有差等的次序。这样,社会实为“一根根私人联系所构成的网络”,网络的每一个结点都附着相应的道德要素,所有的价值标准都不能超脱于差序的人伦而存在,且至今仍未完全摆脱。
通过对潘村的调查表明,在正式的司法运作之外,由于血缘关系亲疏引起的法律运用强度的差异。引起这种差异的关键,在于国家法律主要是用来调节与外人间关系的工具。中国人向来秉持家和为贵,如果内部纠纷采用法律手段来解决,带来的结果通常就是关系的破裂,以及家丑的散布;而在纠纷解决过程中,地方传统势力会对当事各方形成各种有形或无形的压力,从而影响当事人的选择。当事人如果一意孤行,则可能使自己脱出赖以生存的地方环境而陷于孤立。因此,对当事人而言,尽量遵从地方传统习惯是一种合理的选择;而对调解人来说,其扮演的角色一方面可加强自身的权威,另一方面则反映了一种卫道士的信念。在当代中国乡村中,这种利用法律的差序格局因其适应了地方情境而具有一定的正当性。
因此从更广泛的意义上来说,旧传统在沉淀,新传统在不断生成,所以,当下的要务在于甘阳所谓的“通三统”[23],也即在社会的发展变化中不断地建立相互融通的途径,才是中国法治建设的康庄大道。