“关系”层面的理论则关注了微观意义的层面操作。“关系”层面沟通宏观或微观层面的联系,比较有代表性的分析方式来自福柯的“谱系学”,这种研究思路往往运用“关系/事件”方法,将国家法律视为权力运作中的一环。
但是,无论是从“文化”“制度”和“关系”的角度出发,我们都需要指出,这三种理论都是把法律作为外在于行动者意识的客观实在物来研究;无论是在“文化”、“制度”,还是在“关系”中,出于客观主义理论建构的需要和受制于研究方法的匮乏,法律实践中行动者的主体意识往往处于被化约或被遮蔽的状态。我们需要从主体角度展开对意识的社会学分析,从而对于法律实践中的困境作出一种新的阐释。
从现象学方法论视角开展研究,要求研究者克服自然态度(natural attitude)或者自然主义(naturalism)的态度,悬置(epoch é/suspension of judgment)一切包括形而上学在内的理论成果,只接受直观给予其意识的东西,并在不否认自身意识权能性的前提下“,如实地追复描画”以把握相关研究现象及其本质[6]。在这种视角下的法律实践清晰地呈现出一种双重意义结构,即形式与本质不相称,甚至相互脱离:法律固然可以通过法官的在场进入人们的视域从而获得意义,但他的在场并不意味着法律实质的、当然的在场,作为法律核心内容的意义消解在对人情关系、对当事人的道德诉求乃至“法律人”的自身偏好的考虑之中。因而呈现出某种被代表或“暗示”的不在场之意。一方面,法官显而易见的存在具有意义,若非他的“在场”,研究所展现的事件亦不属于现今中国的法律实践;另一方面,这些“存在者”的在场形式所以能够成立,是因为它们无时无刻不在“呼唤”着以国家强制力为保证的法律权利义务规定,尽管这种权利义务规定其实并不在场———或者是法官没有严格遵照其执行,甚或完全抛开法律规定的权利义务关系进行纠纷处理,又或者是纠纷当事人根本没能意识到它们的存在。在中国的法律实践领域中,行动者可以根据不同的情境和考虑等赋予不特定事物以法律意义,导致法律形式与本质的不相称性,从而导致现今中国立法与法律实践出现多种脱节之处。但从另一层面分析这个问题,特别是当我们悬置了西方式的理想法律图景时,我们似乎可以看到,现代法律在中国民间社会中确实存在着微弱但正在发育的影响力。
4.法律的实践逻辑理学中的研究中总是出现各种各样的二元对立,如形式主义-工具主义;内在视角-外在视角等等。但这些二元对立尚不足以回答现实生活中法律的实践过程和形态。如果抛开这些概念面向现实本身,我们或许可以发现这些对立在实践中均是不存在的。面对复杂的、流动的、不规整的事实,既有研究缺乏一种有效的概念提炼来概括中国基层法院特殊的运作逻辑。
通过对中部某省一桩刑事附带民事诉讼的案件,我们试图找出这样一种现实运作的逻辑,并将其与法社会学传统中的形式主义逻辑和工具主义逻辑进行比较。我们发现,法律的实践逻辑与理论逻辑不同,法律的实践过程并非法律形式主义者所想象的那样是法律内在逻辑的渐次展开,而是在实用主义逻辑主导下的一个博弈过程;在转型中国的基层司法场域中,法律的实践逻辑更具有其独特性,既与改革开放前纯粹的工具主义逻辑不同,又与法制化、科层化程度比较高的大城市中的法律实践逻辑不同。这种在基层法律的实践逻辑具有的特点为:1.不同于形式主义的书本逻辑,即机械使用法条,就像语言的应用不是机械运用语法规则一样;2.不同于改革开放前的工具主义逻辑———司法行政完全不分家,法律是行政的附庸;3.具有强烈的实用主义倾向和严重的工具主义倾向,以化解矛盾、解决问题为中心,具有说教意义的大词和具有意识形态意味的概念至多起到象征意义。必须指出,这种逻辑是中国基层司法系统所特有的,是原来传统体制延续和文化痕迹遗存的结果[7]。
5.从“送法下乡”到理性选择研究是一种学术批评,对一种认为乡村正在发生从“送法下乡”到“迎法下乡”的转变的理论观点提出了质疑。乡土社会秩序何以建立和维系一直是学界探讨的焦点话题,而作为乡土社会外生性力量的国家司法权力如何深入乡土社会,并在乡土社会扎根以及建立法律秩序又是其中一个极为关键的问题。二十世纪八十年代以来的“普法运动”和“送法下乡”是学术界讨论这一问题的流行结论,认为法制是现代社会的基本特征和保障,“基层司法建设”是建设现代法治国家的重要“方略”[8]。“送法下乡”的结论曾在知识界掀起了一场关于法律移植与本土资源、法律的现代性与地方性以及国家法与民间法之间关系的论争。近年来,针对“送法下乡”的结论,董磊明等认为当下的中国农村“结构混乱”,具有明显的现代性特征,已不再是传统意义上的“乡土中国”和“熟人社会”,因此法律在乡土社会的实践场景和逻辑已发生变化,乡土社会对法律的需求增大。这些变化使得“迎法下乡”具有了现实的可能性[9]。在“迎法下乡”的框架中,乡土社会已不仅是“立法和执法对象”,农民也从单纯的国家司法权力规训的客体和法律知识的被动接受者转变成具有能动性的法律实践主体。