2、权力抑制模式
权力抑制型的自白排除模式强调自白排除的立足点在于抑制违法行为。只要排除自白可以起到抑制违法的目的,就应当排除自白。实行这种自白排除模式的国家主要有美国和日本。
在美国,由于警察内部几乎不存在等级管理和纪律惩戒的控制,因此,联邦最高法院认为有必要诉诸排除规则作为对警察的外部控制机制。也正是基于此,非法证据排除规则的主要目的在于规制警察的行为。美国判例一般都是基于吓阻警察违法的目的而排除违法自白。[11](P379)
由于受到美国法的影响,在长期的司法实践中,针对违反法定程序获得的自白,日本形成了独具特色的排除违法自白的双重标准—重大违法以及抑制违法侦查的必要。[12](P244)对于何为重大违法,日本学者的解释是,凡是违反宪法第35条、使用了侵犯犯罪嫌疑人基本人权的非法手段、行为触犯刑律应当处罚、违反刑事诉讼法强制规定的取证行为都是重大违法行为。对于何为“抑制违法侦查的必要性”,日本学者的解释是,违反宪法就属于绝对排除证据,对于其他情况,应当从司法的廉洁性和抑制违法侦查的观点权衡各种要素之后才能决定是否排除。权衡的要素包括:违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的重大性等。[13](P327)一言以蔽之,在日本,对于重大故意违法取得的自白,以及排除自白能够起到抑制违法目的,自白可能会被排除。
(二)具体违法类型
尽管表面上,各国对违反法定程序获得的自白是否排除采用的判断标准不尽相同,但是将这些标准运用到具体违法类型上,结论却具有较高的一致性一是违反告知义务。如上所述,为了驱逐侦查讯问所固有的内在强制性,各国或者通过明文的立法或者通过判例,创设了一系列的确保自白任意性与真实性的程序性规则,告知规则便是其中之一。尽管各国法律规定的告知义务的内容不尽相同,但是大多数国家规定的告知内容中都含有告知沉默权与律师帮助权的内容。对于违反告知义务获得的自白的可采性,各个国家之间的态度不尽一致,但基本的态度是倾向于排除。在美国,根据米兰达案确立的规则,违反告知义务获得的自白不具有可采性德国联邦上诉法院也认为,未告知犯罪嫌疑人沉默权与律师帮助权获得的自白不具有可采性。[8](P260)日本判例也认为未告知沉默权与律师帮助权而获得的自白原则上要予以排除。[12](P251)
二是侵犯辩护权以及沉默权。在刑事司法实践中,侦查人员经常侵犯犯罪嫌疑人的辩护权(如限制选任辩护人或律师会见)、沉默权(如在被告人主张沉默权的情况下继续讯问)以获取自白。那么侵犯犯罪嫌疑人辩护权或者沉默权获得的自白是否具有可采性呢?各国态度均倾向于排除。美国联邦法院通过判例曾明确宣示,凡侵犯犯罪嫌疑人辩护权和沉默权取得的自白,均应排除。[14](P64)德国判例认为,侵犯犯罪嫌疑人沉默权和辩护权而获得的自白应当予以排除。[15](P271)日本判例也认为,侵害辩护权获得的自白原则上应当排除[12](P251)