(一)一般标准
在长期的司法实践中,针对违反法定程序获得的自白的可采性,各主要国家形成了各具特色的判断标准。抛开其具体的特色不谈,通过仔细分析各主要国家的立法以及判例,我们可以发现,根据自白排除的立足点不同,主要形成了两种类型的自白排除模式:
1、权利保障模式
权利保障型的自白排除模式强调自白排除的立足点在于保护犯罪嫌疑人的权利。在实行这种模式的国家,对法定程序的违反必须严重侵害了犯罪嫌疑人的权利,才会导致自白的排除。实行这种自白排除模式的国家主要有英国、法国和德国。
在英国,大量违反法律规定获得的自白的可采性主要是依据《警察与刑事证据法》第78(1)予以解决的。在英国,判例认为,只有使用违反法律规定获得的自白会造成审判的重大不公(注:英国,判例认为,审判的公正性,不仅包括对于被告的公正性,而且还包括对公众的公正性。)才需要排除自白。[9](P144)因此,在英国,排除违反法律规定获得的自白,不是惩罚性的(disciplinary)而是保护性的(protective)。[5](P409)也就是说,在英国,排除违反法律规定获得的自白,主要目的不在于威慑警察的不法行为,而是在于确保审判的公正性。
同样,在法国,根据刑事诉讼法第171条的规定,只有违反刑事诉讼法典或其他刑事诉讼程序条款规定的实质性手续,且已经危害到当事人的利益时,才可以通过宣布侦查无效的方式排除由此获得的自白。也就是说,在法国,一般仅根据违反的规则的性质(即是否是实质性手续)以及是否危害到当事人的利益而决定是否排除由此而获得的证据,对于案件本身的情况则不予考虑。(注:法国这种仅仅根据所违反的规则的性质而决定是否排除证据的做法受到了学者的批评。See Mireille Delmas-Marty andothers: European criminal procedure, Cambridge university press, 2002, p606)至于何为“实质性”的程序规则以及对于规则的违反是否危害到有关当事人的利益,则是法官自由裁量的范围。[8](P212)
在德国,对于违反法律规定获得的自白的可采性在理论上存在着相当的争议,而且也形成了不同的学说(注:有关各种学说的介绍请参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第436贞以下。),在这些学说中法院认同的是“干净的手”理论。根据“干净的手”理论,在法治的国度里,法院只有遵守刑事诉讼法所确立的规则,才可以判决被告人有罪。这就意味着法院不能使用被警察的违法行为所污染的证据。需要说明的一点是,尽管法院认同“干净的手”理论,但是法院却拒绝接受这样的逻辑:只要证据是违法取得的,就要予以排除。[10](P194)在德国的司法实践中,对于违反法定程序获得的自白的可采性,主要采取的是利益权衡的标准,即衡量被告人利益与国家打击犯罪并维护秩序的利益。
在实行权利保障型自白排除规则的国家,对违法行为本身也予以了格外关注。有时,仅仅有违法行为本身也足以导致自白的排除。在英国,尽管违反法定程序本身并不能导致自白的排除,只有使用违反法律规定的自白可能造成审判不公时才会排除自白,但是,在英国司法实践中,法院对违反法律规定获得的自白的可采性的审查也十分重视违法行为本身的严重性。英国上诉法院在几个场合曾明确表态[9](P143):凡是故意的(deliberate)、公开(flagrant)违反法律规定获得的自白,法院应当坚决排除。对于非恶意性的违反法律规定的行为,如果对法律规定的违反是重大的(significant)、实质性的(substantial),也应经常(而不是必定)排除自白。