在关系要件的判定方面,只要行为人应为而为了,其不存在侵权问题,就不存在因果关系的判断基础;应为而没有为,只要造成损害,就应该判断存在因果关系。[3]
在主观要件的判定方面,不作为侵权责任中,是以过错责任作为归责原则的。对其判断有主客观两种标准。不作为侵权是以作为义务为前提的,对过错的判断则是以是否不履行这种作为义务为根据,因而不作为侵权行为所违反的作为义务是一种客观的标准,只要行为人未履行这种作为义务就可确定由其承担赔偿责任,而不看重其实际主观状态的可责难性。[4]
另外,本案中,1999年元月,物业管理公司与徐志光签订 了《新鸿基花园物业管理合同》,该合同第八条规定了甲方(即徐志光)的责任:遵守本物业二次装修管理的规章制度,按规定办理二次装修申报手续,如发生因不当使用或不当装修对公共物业和他人物业造成损坏、堵塞等,应照章全部赔偿。
昌浩公司提出以此合同中的约定抗辩自己应该承担的责任。但可以明显看出此项约定免除了昌浩公司的责任、加重了业主的责任,属于格式条款中无效的情形,因此昌浩公司不能以此合同条款作为自己不承担责任的抗辩理由。
(2)物业管理公司在业主装修中应尽的义务
根据建设部颁发的《住宅室内装饰装修管理办法》(以下简称《办法》),物业管理公司在业主装修时应尽的义务主要体现在以下几个方面:
a 做好事前管理,即装修前的申报审批签约管理
在业主入住之后,业主或者其授权的住宅使用人(以下简称装修人)如需要对住宅进行装修的必须向物业管理公司申报登记,由物业管理公司审批同意并签订住宅室内装饰装修管理服务协议。具体内容如下:
装修申报登记应当提供以下材料:
1、房屋所有权证(或者证明其合法权益的有效凭证);
2、申请人身份证件;
3、装饰装修方案;
4、变动建筑主体或者承重结构的装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的,需提交原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案;
5、搭建建筑物、构筑物的;改变住宅外立面在非承重外墙上开门、窗的,应当提交城市规划行政主管部门的批准文件;拆改供暖管道和设施的,需提交供暖管理单位的批准文件;拆改燃气管道和设施的,需提交燃气管理单位的批准文件;改动卫生间、厨房间防水层的,应当按照防水标准提交施工方案;