（三）泄漏未公开信息的性质
此外，对比刑法第180 条第1 款所规定的泄露内幕信息罪可知，刑法修正案（七）并未将泄露因职务便利而获取的其他未公开信息作为犯罪处罚，因此，如果行为人只是单纯地通过各种手段向公众披露该信息，而没有明示或暗示任何特定的他人从事相关交易活动的，其行为不能成立本罪。当然，如果行为人故意向特定的个人泄露该信息，实际上即属于暗示他人从事相关交易，可以成立本罪。修正案（七）之所以未将泄露未公开信息的行为入罪，如前文所述，立法者认为未公开信息对证券、期货市场比内幕信息的影响小。若将未公开信息放在比内幕信息更低的一个层面来保护理由是不充分的，《刑法修正案（七）》第二条第二款中未规定泄露未公开信息罪应属立法遗漏。在修正案未规定的情况下，泄露未公开信息的行为如何定性，不能一概而论，要看具体情况，如果行为人泄露未公开信息的目的是为了让他人从事与该信息有关的证券或者期货交易，情节严重的话，应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任，如果行为人出于其他目的，而不是为了让他人利用该信息从事证券期货交易谋利而泄露的，则不能构成利用未公开信息交易罪。
（四）对情节严重标准的把握
刑法中的情节就是影响犯罪和刑罚存在、发展和变化诸方面的情状和环节，是刑事案件中与定罪、量刑和刑罚执行制度有关的一切事实情况。从情节的角度来区分罪与非罪则属于定罪情节的范畴。而定罪情节是指客观存在于犯罪中的，对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节。定罪情节必须是客观的，并证明是属实的。其内容包括一切对犯罪成立有决定意义的，能反映犯罪的社会危害性及其犯罪人的主观恶性的客观要素。可见，定罪情节与犯罪构成要件的要求是基本一致的。[14]也就是说，定罪情节是司法机关据以认定某种行为满足犯罪构成诸要件内容，而为该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况。简而言之，定罪情节就是对犯罪构成有决定意义的情节。
从法条规定上看，利用非公开信息进行证券、期货交易行为[6]达到情节严重对”老鼠仓”行为的犯罪构成具有决定性意义。在司法实践中，应以成交的额度、获利的数额、成交次数以及对证券市场的影响等客观要素来反映老鼠仓犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第三条之规定，利用因职务所获取的非公开的信息，买入或者卖出以该信息相关的证券、明示或暗示他人进行证券交易，成交额累计在五十万元以上的，或者获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；多次进行利用该信息进行证券交易，多次明示或暗示他人进行证券交易的，以及有其他严重情节的，均应认定为犯罪行为。
五、结语
基金“老鼠仓”行为的实质在于行为人利用基金的规模投资效益实现私人的利益输送。尽管《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为纳入了刑法调整的范畴，但因成文立法的概括性特点，致使法律在本罪的适用上存在一定的盲目性和随意性。本文从司法实践和理论的角度只是作了一些粗浅的探索，我们期待具有高度可操作性的相关配套制度比如未公开信息的范围、主体的范围、举证责任的分配等能及时颁布，基金从业人员的家庭成员、生活圈子资料数据库和高科技的监控设施能及时建立，让那些自以为可以瞒天过海通过建“老鼠仓”赚快钱的人，无论他如何聪明，无论他如何小心翼翼，终将作茧自缚。
【作者简介】
黄金钟，单位为浙江省丽水市人民检察院。
【注释】一定时期某家上市公司的股票总量通常是一定的，如果有大批量资金买入某只股票，意味着需求增加，该只股票价格就会上涨，如果大批资金卖出股票，意味着需求减少，该只股票价格就会下跌。
《
禁止证券欺诈行为暂行办法》第
五条第（九）项是例外，“可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化”不是公司直接相关的信息。
虽然《
证券法》中也有兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”，但是司法实践适用却极为谨慎，对那些没有列举出来的与上市公司本身无关的信息不认定为内幕信息。”
《
证券法》第
六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果”。第七十六条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。
除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。
根据《
证券投资基金法》第
五十八条的规定，基金财产应当用于上市交易的股票、债权投资，授权中国证监会可以规定其他证券品种。目前，证监会未制定规则允许基金进行期货交易，故基金老鼠仓行为应不包括期货交易行为。
