四、利用未公开信息交易罪客观方面若干问题
（一）关于“利用”要件的认定
本罪在客观方面表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用这一（些）未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。
根据刑法修正案（七）规定，利用未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。法律之所以禁止利用未公开信息交易行为，根本原因就在于防止行为人利用因职务便利获取的未公开信息优势进行证券、期货交易，非法获取利益或者避免损失，因为这种交易违反了证券、期货市场的“三公”原则，是对其他不知情的投资者的一种欺诈，具有明显的不正当性。如果因职务便利获取了未公开信息而并没有利用该信息优势进行交易，则属于正当合法的公平交易，没有危害证券、期货市场的健康运行，法律没有必要对此加以规制的必要。然而，如果认定利用未公开信息交易罪的成立必须以未公开信息的利用为前提将给指控带来极大的困难，实践中很难证明交易者的哪笔交易利用了未公开信息，哪笔又未利用未公开信息，在很多情况下，只要行为人否认利用了未公开信息，即使他已进行了交易，也会使指控搁浅。
国外没有利用未公开信息交易罪的规定，但是对于利用内幕信息是否为构成内幕交易罪的必要条件，不同的国家或地区有不同的规定或不同的处理。美国1988年《内部人交易与证券欺诈执行法》规定，内部人员只要在交易时知道“内幕信息”，不管交易是否利用了这些信息，他就应受惩罚，可见美国对此规定十分严格。我国台湾地区在司法实践中则采取不同的做法：如果被告在交易时已获知“内幕信息”，则可推定被告有图利之意。但如被告主张其交易行为不是基于内幕信息，则自行承担举证责任。我国香港地区《证券（内幕交易）条例》第10条第三款规定：“凡进行内幕交易的人证明他进行交易的目的不是利用有关信息牟利或者避免损失（不论是为他自己或别人），则他不得裁定为内幕交易者”。[11]我国《刑法》第180条第一款规定的内幕交易罪，类似于美国的规定，该条文并未将利用内幕信息作为构成要件，其实质上是一种严格责任，即禁止知情人员在信息公开前买入或者卖出证券、期货合约，只要知情人员在知情后进行交易，就构成犯罪，而不管是否利用了内幕信息。而利用未公开信息交易罪却以利用为构成要件，与内幕交易罪不协调，也不利于打击证券、期货犯罪。
笔者认为，在法律既然对利用要件已经做出明确规定的情况下，为了使本罪真正发挥作用，应当借鉴我国台湾和香港地区的做法，在举证责任上应做合理分配，只要控方有证据证明行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开信息，并且有证据证明行为人在该信息公开之前基于该信息的利好性或者利空性买进或者卖出了证券或者期货合约，就完成了举证责任，除非行为人能举证证明自己买进或者卖出了证券或者期货合约的操作行为与其获悉的未公开信息无关，否则，就应认定其行为构成利用未公开信息交易罪。[12]
（二）接受明示、暗示从事交易的行为性质
根据《刑法修正案（七）》之规定，本罪的主体是特殊主体，而接受“老鼠仓”行为人明示、暗示的“他人”不具备本罪主体的特定要求，是否意味着接受明示、暗示的人不受处罚？笔者认为，应根据具体的情形进行认定。第一种情形是基金“老鼠仓”行为人与被明示、暗示的人有利用获知的基金投资信息“建仓”获利或避损的共同犯意，并且有明确的分工，根据共同犯罪的原理，两者应构成共同犯罪。而有身份者与无身份者构成共同犯罪，涉及到如何定罪的问题。从最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定来看，不具有身份的人与具有身份的人共同犯罪，按照主犯的犯罪性质进行定罪。此条主要解决贪污与职务侵占之间的界限，但其对认定其他情形的共同犯罪同样具有参照意义。就本罪而言，如果“老鼠仓”行为人是主犯，则按“老鼠仓”定罪，如果接受明示、暗示的人为主犯，则应按侵犯商业秘密罪定罪。第二种情形是接受交易指令信息的人本无犯罪故意，而在“老鼠仓”行为人极力劝说和诱惑下，而答应进行证券交易。具有特定身份的人教唆没有特定身份的人实施没有特定身份的人不能够成的犯罪时，可以将具有特定主体身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接正犯，而没有特定身份的人可以解释为间接正犯的帮助犯。[13]此种情形下，基金“老鼠仓”行为人和指令接受人也构成共同犯罪，前者属于基金“老鼠仓”的间接正犯，后者属于帮助犯。
