第三,从信息的范围来看,内幕信息通常是关涉上市公司生产、经营活动且已经发生的事实的信息,信息本身范围较窄,而未公开信息,除了内幕信息之外,其他只要能对证券、期货市场价格产生重大影响的未公开的信息都属于未公开信息的范畴,可见,除了基金业“老鼠仓”以外,还包括以后证券市场中出现的其他行为都能够纳入利用未公开信息交易罪的调整范畴。
3、未公开信息的基本特征
未公开信息的具有以下三个基本特征:
(1)未公开性
未公开性是未公开信息的一个重要特征,如何认定信息是否公开是正确认定未公开信息一个非常重要的环节。如前所述,未公开信息不一定是当然公开的信息,还包括一些商业秘密,根据我国的《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。目前,商业秘密主要包括两大类:一类是技术秘密,主要包括工艺流程、技术诀窍、计算机软件、产品配方等;另一类是经营秘密,主要包括管理方法、经营决策、客户名单、原材料供应商名单、成本核算表、市场营销策略、价格表等。对于商业秘密不需要公开而且被采取了保密措施。除了商业秘密之外的还包括应当公开的信息,对于该类未公开信息公开性的标准应当参照国外关于内幕信息的实质公开性的标准,即即信息经法定方式披露,并被市场消化、吸收后,才被认定为“公开”,这个消化吸收的时间应参照我国《证券法》第45条第二款的规定[5],即规定当信息公布后经过5日,就认为市场已经消化了该信息。也就是说,相关当事人在内幕信息以外的其他未公开信息公布之日起5日内不得买卖与该信息有关的证券或期货合约,否则,即构成利用未公开信息交易。
(2)重要性
重要性也称为价格敏感性,如何确定未公开信息的重要性,也需要一个客观的标准。应参照美国最高法院以理智的投资者作为认定标准。即如果一个理智的投资者,在他做出投资时,可能认为这个被忽略的事实是重要的,那么这个事实就是重要的。换句话说,这个被忽略的事实公开后,极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质,那么,这些事实也就是重要的。从投资人的角度看,如果他们将这条信息与他们已经获知的其他信息合并在一起,便会对相关股票的价格给予重新评价。美国法院经常就是以这种理智投资者的可能决定为标准来判断某项消息是否属于“重要消息”。
(3)与上市公司无直接的关联性
未公开信息属于内幕信息之外的信息,凡是包括在内幕信息范围之内的信息都不属于未公开信息,由于我国内幕信息都和上市公司本身具有直接的关联性,因此,未公开信息应与上市公司本身无直接的关联,当然未公开信息会影响到上市公司的股票价格和期货价格。
(三)未公开信息的范围
目前,未公开信息的范围法律和行政法规没有规定,笔者认为,为了便于利用未公开信息交易罪司法适用,当务之急,应在相应的行政法律中明确未公开信息及其范围。笔者认为,内幕信息以外的其他未公开信息应包括如下信息:1一是证券交易所、期货交易所中股票和期货交易账户的交易信息;二是证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、商业银行等金融机构拟投资或者已经投资但尚未公开的证券、期货持仓信息或者资本运作信息;三是托管或者存管银行、期货保证金安全存管监控机构、登记结算公司的相关证券、资金及交易动向的信息;四是正在讨论、审批、核准等行政管理或者自律管理环节涉及相关企业、行业发展的信息;五是其他的内幕信息以外的未公开信息。[6]当然未公开信息的范围十分广泛,这里也只难以将其范围完全纳入,尚需要在司法实践中不断积累和加以完善。
三、利用未公开信息交易罪主体问题
(一)从业人员范围的界定
根据《刑法修正案(七)》第二条第二款的规定来看,利用未公开信息交易罪行为主体必须与一定的身份紧密联系,即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等身份。但是何谓“从业人员”却语焉不详,必然会影响司法认定。