通过前述的分析，不难看出基金“老鼠仓”行为人通过事先获取的基金投资方向和投资量方面的信息优势，进行证券交易而获利或避损。对证券交易相对方来说，“老鼠仓”行为是一种交易欺诈行为和不公平竞争行为；对基金份额持有人来说，其是一种谋取私利的利益冲突行为；对整个国家来说，其是一种损害社会公共利益的行为。就笔者的理解，“老鼠仓”本应属于内幕交易或是操纵市场行为，但是跟一些证券法律制度比较发达的国家相比，目前我国法律对于内幕交易罪中内幕信息规定的不周延，这种基金业“老鼠仓”由于利用的是基金投资经营信息而不是构成内幕交易罪的内幕信息，根据罪刑法定的原则，无法对基金业“老鼠仓”追究内幕交易罪的刑事责任，如果将基金业“老鼠仓”纳入内幕交易罪必须要扩张内幕信息的范围，但是根据我国刑法规定，内幕信息的范围应当由有关的法律和行政法规确定，目前只能根据《证券法》确定，而《证券法》刚于2005年修改过，如果再进行修改则过于频繁，从法律稳定性以及效率角度出发，此种方案显然成本过高。还有一种方案就是对基金业“老鼠仓”规定新的罪名，将此种行为纳入到刑法调整的范畴，《刑法修正案（七）》规定的利用非公开信息罪即为第二种方案。但是，值得说明的是，利用非公开信息交易罪规制的对象不限于基金业“老鼠仓”，还包括其他一些利用非公开信息交易的情形。
（三）构成要件
1、犯罪主体。根据刑法修正案（七）规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，主要包括两个方面，一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，这里“有关监管部门”包括证监会、银监会和保监会等；行业协会包括证券业协会、银行业协会和保险业协会等。
2、犯罪主观方面。利用未公开信息交易的主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，而积极利用此信息进行证券交易或者明示、暗示他人进行相关交易。过失不构成该罪，如犯罪主体不慎将未公开信息泄露，导致信息获取者进行证券交易，则不能按暗示他人进行证券交易来追究其刑事责任。
3、犯罪客体。该罪与内幕交易罪相似，侵犯的客体都是国家对证券交易管理制度和投资者的合法权益。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违反信息披露制度的行为，也是违反证券市场的交易公平基本原则的行为。证券市场上的各种信息是投资者进行投资决策的基本依据，投资者对信息了解、掌握和运用的程度，直接关系到自身的利益，利用非公开信息交易虽然在程序上与正常的交易程序相同，也是到市场上公开买卖证券，但由于一部分人利用未公开信息，先行一步对市场做出反应，因此，利用未公开信息交易与内幕交易一样都直接违反了公平、公正、公开原则和诚信原则，严重损害了广大投资者利益。
4、犯罪的客观方面。该罪的客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。
二、未公开信息司法认定中的疑难问题
（一）未公开信息的内涵
1、我国法律的不周延催生了未公开信息
证券市场属于资本市场的一部分，扮演着为企业筹集资金、优化资源配置的重要角色，是国家经济运行状况的“晴雨表”，公开、公平、公正的证券市场能保障市场经济健康发展，反之，如果证券市场到处充满了欺诈和陷阱，不仅会扭曲经济发展的真实面貌，还会破坏市场经济交易秩序，更严重的是会损害了广大投资者对证券市场的信心，理智的投资者在面对扑朔迷离的证券市场时的理性选择只能是撤离，最终导致证券市场的萎靡和解体。证券市场中各种信息是投资者投资的重要依据，从某种意义上来说，证券市场就是“信息市”，世界各国都把信息公开作为证券法律制度的核心，以保障广大投资者信息获取机会的均等，禁止利用信息不对称获取非法利益。证券市场中常见的违法犯罪行为，如内幕交易、操纵市场、虚假陈述等，它们虽然表现形式迥异，但是有一个共同的特征，即在实质上都侵犯了投资者信息的知情权，如内幕交易者就是提前利用其他投资者尚未知悉的内幕信息获利或减损；操纵市场其实也是利用信息或者资金优势操纵证券价格，使证券的价格严重违背价值，造成一种假象，欺骗其他投资者盲目跟进，操纵者乘机出仓将不知情的其他投资者套牢；虚假陈述就是通过隐瞒、虚假陈述、重大遗漏信息等方式误导投资者。
