利用未公开信息交易罪疑难问题探析
Difficult Problems About The Crime Of Trading By Making Use Of Undisclosed Information
陈海鹰;黄金钟;周宏伟;王圣念
【摘要】《
刑法修正案（七）》增加的利用未公开信息交易罪填补了证券市场中出现的基金业“老鼠仓”刑法规制的空白，为有效打击基金业“老鼠仓”提供了刑罚利器。然而，作为一个独立罪名，与同处《
刑法》第
180条的内幕交易罪却缺乏应有的协调性，同时也缺乏应有的周延性。该罪的犯罪主体、未公开信息的范围、情节严重的标准等的不明确可能会给司法带来一定的困难，应该通过司法解释明确未公开信息的范围，犯罪主体，还应将泄露未公开信息也纳入该罪的范畴。
【关键词】老鼠仓；非公开信息；主体；客观方面
【全文】
我国《刑法》第180条规定了内幕交易、泄漏内幕信息罪，打击那些证券、期货内幕信息的知情人员或非法获取证券、期货内幕信息人员，在这些内幕信息公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄漏该信息的行为。随着基金业的发展，证券市场上出现了基金“老鼠仓”等严重危害证券市场秩序侵害广大投资者利益的现象，2008年4月21日，中国证监会开出了“老鼠仓”的第一张罚单，取消了唐建和王黎敏两人的基金从业资格、没收全部非法所得并各处罚款50万元，并对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。 因为基金“老鼠仓”具有严重的社会危害性，社会要求将“老鼠仓”入罪的呼声日益高涨，然而，该种行为却无法纳入到内幕交易罪的规制范围，在此种背景下，2009年2月28日，全国人大常委会正式通过了《刑法修正案（七）》，在刑法第180条增加了一款作为刑法第180条之一，两高于2009年10月16日公布了《关于执行<中华人民共和国刑法修正案（七）>确定罪名的补充规定（四）》，将该条罪名确利用未公开信息交易罪，从而使追究基金“老鼠仓”的刑事责任有了法律依据。利用未公开信息交易罪作为一个新的罪名，一年来，在我国的案例很少，据媒体报道，景顺长城基金管理有限公司旗下原基金经理涂强、长城基金管理有限公司旗下原基金经理韩刚、刘海三人，涉嫌利用未公开信息交易罪，有关部门正在依法进行查处。该案其极有可能成为我国第一例刑事性质的“老鼠仓”案件。[1]因此，由于缺乏相应的司法经验积累，如何把握对此罪名的正确适用，具有十分重要的实践价值和理论价值。
一、利用未公开信息交易罪的内涵
（一）概念
根据《刑法修正案（七）》规定，利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
（二）出台的背景
该罪是针对基金业“老鼠仓”而制定的。“老鼠仓”是一个从国外传进来的证券业术语，即“先跑的鼠”，原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或者躲避风险。可见，“老鼠仓”就是指利用对股价有明显影响的信息进行证券交易的行为，其实质就是内幕交易，而且从国外的情况来看，“老鼠仓”也并不是一个法律概念，因此，法律中也找不到关于“老鼠仓”的详细规定。随着我国基金业的迅速发展，基金业中也出现了大量的“老鼠仓”，一般来说，基金业“老鼠仓”是指基金经理或实际控制人在用公有资金在拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属、关系户）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。基金业“老鼠仓”除了上述定义中概括的表现形式之外，还有另一种表现形式，即基金经理或实际控制人先去买入某（些）支股票，然后用基金资金把股票拉升，自己买入的股票通过股价差获利。当然还有其它的形式，无法一一列举。证券市场上的证券价格波动受资金规模影响比较大[1]，而基金投资规模通常比较大，倘若基金将建仓或出仓某只股票，往往导致该只股票上涨或下跌。证券市场流动性和效率性特征，意味着投资信息对于证券价格的决定性意义。[2]
