相反,美国集团诉讼的诉讼代表人产生方式既避免了理论上的困境,又可以切实保障被代表人的利益,还能够同时实现司法经济与效率目标的追求,可谓一箭三雕。
首先,美国通过默示授权方式满足了当事人适格理论和诉讼实施权理论对代表人产生的要求。在美国集团诉讼中,只要集团成员没有向法院声明退出集团,则视为默认授予代表人代表权。因此从本质上讲,美国集团诉讼在代表人的产生方式上仍然坚持了当事人适格理论和诉讼实施权理论。
其次,美国集团诉讼对被代表人的保护并非体现在某一个具体制度设计上,而是体现在一系列制度所构建的保护网:(1)美国集团诉讼要求代表人本身是集团当中的一员,这种集团成员资格的要求能够为诉讼代表人充分维护未参加诉讼成员的利益提供某些保证{6}。其观念前提在于,被代表人和代表人利益相同,被代表人利益的丧失也就意味着代表人利益的丧失,所以代表人能够充分保障被代表人利益。(2)美国集团诉讼要求诉讼代表人具有典型性特征,即诉讼代表人提出的诉讼请求或者辩护必须是所有集团成员的典型请求或辩护{6}。(3)美国集团诉讼还要求名义上的代表人公正且充分地维护未参加诉讼的集团成员的利益{6}。美国集团诉讼正是通过上述制度链的交互作用实现了对被代表人利益的保护。
最后,美国集团诉讼还避免我国代表人诉讼制度要求对代表人进行明确授权所带来的效率丧失的弊端。美国集团诉讼认为,凡是未明确声明退出集团的人都视为对代表人存在默示授权,从而避免了集团人员众多给明示授权带来的难度,也节省了由此所造成的巨额成本。
由此可见,美国集团诉讼的代表人产生方式比我国的诉讼代表人产生方式优越,我们应该借鉴美国的制度对我国的诉讼代表人的产生方式作出修改,将明确授权方式改为美国的默示授权方式。
(三)取消权利登记程序和被代表人人数确定化的规定
权利登记程序和被代表人人数确定化在本质上是同一个问题,权利登记程序恰恰是人数不确定的代表人诉讼中人数不确定向人数确定转化的一个途径,因此笔者将这二者结合起来论述。
我国代表人诉讼中的权力登记程序旨在克服被代表人人数不确定的弊端,而被代表人人数的确定化的目的在于保障代表人的诉讼实施权有坚实的权源和正当基础{5}。暂且不说这种削足适履的做法在理论上是否必要,单从实践效果来看,该制度会带来极大的负面作用。我们知道,包括我国代表人诉讼在内的所有集团诉讼的基本功能之一是在“小额多数”的情况下为受害者提供救济的手段,而“小额多数”的特性决定了许多权利人对权利能否实现并不十分在意,从而才会出现美国集团诉讼中那种原告胜诉从被告那里取得了赔偿也不来领取而导致剩余的钱不好处理的局面{12}。权利登记程序的存在,必然给权利人行使权利增加时间和财力上的耗费,这不仅压抑了权利人主张和行使权利积极性,而且还会因为判决效力不及于未参加登记的人而使得判决确定的加害人的赔偿额大大低于其违法利益所得。这不仅不能最大限度地救济受害人,反而纵容了加害人加害行为的继续{5}。因此,应该取消我国代表人诉讼制度中的权利登记程序和被代表人人数确定化的规定。