采取这样的门槛,一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利,妨害互联网的发展;另一方面,可以增强被侵权人的责任感,如果主张采取必要措施构成新的侵权行为,需要承担侵权责任的,能够找到主张提示的“被侵权人”,并且能够由他来承担侵权责任。非如此,不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。
(七)被采取必要措施的网络用户提出侵权责任请求的反提示规则
《侵权责任法》第36条第 2款中留下一个空间,那就是,被侵权人认为他是受害人,通知网络服务提供者要采取必要措施,网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施,但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权,反而是主张采取了必要措施的“被侵权人”或者和网络服务提供者侵害了该网络用户的权利。这同样构成侵权责任。对此,尽管《侵权责任法》在该条中没有规定,但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定,同样构成侵权责任。这就是反提示规则,或者叫做反通知规则。[10]
反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后,发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权,而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权,没有侵犯提示的人的人格权、著作权等权益,给反提示人造成损害的,提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。
同样,采取屏蔽、断开链接等措施,不仅侵害了该网络用户的民事权益,而且还侵害了其他网络用户的民事权益的,其他网络用户主张被侵权人和网络服务提供者承担侵权责任,同样应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。
有人认为,上述两种侵权责任,《侵权责任法》并没有明确规定,因此不能追究这样的侵权责任。这种看法是不正确的。原因在于,上述提到的两种侵权行为都是一般侵权行为,法律不必作具体规定,直接适用《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。
(八)网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任应当如何界定
按照《侵权责任法》第36条第 2款规定,网络服务提供者违反提示规则,是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个规则是正确的,网络服务提供者仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施,是对损害的扩大有因果关系,因而就损害的扩大部分承担连带责任。
扩大部分如何界定,有人认为很难。我认为并非如此。第36条第 2款与第 3款的区别是,第 3款是就全部损害承担连带责任,网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为是明知,因此,对造成的所有损害都应该负责。而第 2款有区别,网络服务提供者是经过了被侵权人的提示,提示而不删除才构成连带责任的。因此,对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始。例如侵权行为延续100天,提示之前已经发生了 50天,提示后又延续了 50天才起诉,这后 50天的损害就是扩大的部分。对前面的 50天网络服务提供者并无责任,后面的 50天,应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。网络服务提供者被提示之后,凡是被提示之后造成的损害,就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人提示之前网络服务提供者就明知的,则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过,这已经不是“扩大的部分”了。