有一个问题是,地下挖掘后在地下空间形成了构筑物或者建筑物,如果其塌方、冒顶或者地表塌陷,是否可以直接适用《侵权责任法》第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的责任承担规则呢?我认为,从归责原则上说,两种侵权责任分别适用无过错责任原则与过错推定原则,并非属于同一种类的特殊侵权责任,原则上是不可以混用不同的规则的,但第86条规定的责任承担规则并不是责任构成规则,且地下空间的建筑物、构筑物等造成损害与建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的性质相似,因此,借鉴其责任承担规则并无不当,因为只是借鉴其责任承担规则而已,并不是将地下挖掘损害责任混同于建筑物、构筑物或者其他设施损害责任。
2.免责事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵权责任法》第73条规定,地下挖掘损害责任的免责事由是受害人故意和不可抗力。因此,受害人故意利用地下挖掘造成自己损害,应当免除经营者的侵权责任。受害人故意的证明,举证责任由地下挖掘活动的经营者承担。不可抗力也是地下挖掘损害责任的免责事由,如果能够证明不可抗力是造成损害的全部原因,可以免除经营者的责任;但不可抗力与经营者的地下挖掘活动原因相混合而造成损害的,则应当按照原因力的规则,减轻经营者的赔偿责任。
3.被侵权人的过失构成过失相抵。《侵权责任法》第73条特别规定,被侵权人对损害的发生有过失的,构成过失相抵,可以减轻经营者的责任。应当注意的是,地下挖掘损害责任是无过错责任,在地下挖掘活动已经构成侵权责任,但被侵权人也有过失的,不论是重大过失还是一般过失,都只是减轻责任的事由,实行过失相抵,可以减轻责任,而不是免除责任的事由。被侵权人如果具有重大过失,则经营者应当承担次要责任;如果被侵权人具有主观轻过失或者客观轻过失,则为同等责任;如果被侵权人具有一般过失,则经营者应当承担主要责任。