九、“私人产权”还是“政策工具”：知识产权的战略实施
对知识产权本质进行多维度解读，不仅是一个法学理论问题，更是一个法律实践问题。从私人层面看，知识产权是知识财产私有的权利形式。世界贸易组织《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，即以私权名义强调了知识财产私有的法律性质；而从国家层面看，知识产权是政府公共政策的制度选择。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人产权，采取什么水准保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。关于知识产权两种属性的关系，英国知识产权委员会认为，无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段，授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。[55]在政策科学领域里，知识产权制度亦是一项知识产权政策，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源的创造、归属、利用以及管理进行指导和规制，“通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”。[56]这就是说，知识产权是实现公共政策的一种手段。因此，知识产权不仅是一种私权，它更与一国的公共政策密切相关。国家在知识财产的私人领域虽然不能直接成为市场的参与者，但国家应承担起政策的制定者、市场的监督者和全局的指挥着的角色。
国家知识产权战略纲要的制定与公布，是中国知识产权法制建设30年最为精彩的一笔。以此为标志，中国知识产权事业步入一个新的重要历史时期。就知识产权制度建设而言，中国进入了一个战略主动期。即我们已经站在战略全局的高度，“统筹国内国际两个大局”，树立世界眼光，立足本国发展，将知识产权制度作为缩小与发达国家差距，建设创新型国家的政策抉择。从知识产权制度运作而言，中国进入了一个关键发展期。知识产权制度作为公共政策的组成部分，能否充分发挥其推动社会发展、促进知识创新的功能，不仅取决于立法的完善，更决定于制度运用的成效。笔者认为，知识产权战略是我国21世纪为推动经济和社会发展而作出的重大战略决策，也是与我国的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的，知识产权战略制定和实施的成功与否将决定21世纪的中国社会发展的最终走向。[57]
中国知识产权战略的制定，借鉴了国外战略发展的有益经验。自上世纪末以来，发达国家以及新型工业化国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。美国作为世界上的“科技领先型国家”，强调知识产权是美国知识创新政策的基石。[58]通过实施美国专利商标局的“21世纪战略纲要”，建立了体系完善的知识产权制度；同时强调知识产权制度与相关政策联动，扶持“芯片、计算机、通信、生物制药”等朝阳产业，发展“软件、唱片、电影”等文化产业，使美国在国际上形成专利大国、品牌大国、版权大国的知识产权优势。在“技术赶超型国家”中，日本于2002年率先制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，确立了“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施、振兴科学技术、强化国际竞争力”的战略推进目标。[59]韩国是“引进创新型国家”的典型代表，2004年即在内阁成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策，致力于推进韩国知识产权制度的现代化和经济、科技、文化的快速发展。谓为“金砖四国”[60]之一的印度，属于“发展调整型”的国家，于2000年提出建设“知识大国”的主张，并颁布了“知识大国的社会转型战略”，其知识产权政策包括对软件、生物技术、医药等优势产业的“发展战略”，对文化自治、文化多样性的“生存战略”以及对生物多样性、传统知识的“进攻性战略”。这些做法值得我们思考和借鉴。
当然，中国知识产权战略的出台，是基于对我国社会经济发展状况的考虑。根据世界银行用以衡量各国经济发展水平的基本指标（以GNI为基本指标，以人均GNP或GDP平均增长率为参考指标），表明中国经济发展水平尚低，经济结构较为落后；根据瑞士洛桑国际管理开发研究院2002年发布的《国际竞争力年度报告》显示，我国科技水平总体较低，科技竞争力在国际上基本处于中等地位；[61]根据联合国开发计划署公布的《2004年人文发展报告》，可以看出中国人文发展指数（由预期寿命指数、教育指数和GDP指数构成）达到了世界中等人文发展水平。上述资料告诉我们，中国仍属于发展中国家，基本达到世界中等或中等偏下的发展水平。但是，在经济、科技和社会发展的某些领域、某些方面，中国已经取得明显进步，有些甚至达到世界先进水平。上述社会发展情况说明，我国对知识产权制度已有较大需求，对知识产权保护也具备一定调适能力。这是制定知识产权战略的国情基础。同时，中国进行知识产权的战略调整，最终是由建设创新型国家的总政策目标决定的。我国要实现可持续发展的战略目标，有一个发展模式选择问题。国际发展大势和自身基本国情告诉我们：一是不能走资源耗费型的发展道路。中国资源有限，人均淡水、耕地、石油、天然气以及主要矿产资源分别只有世界平均水平的25%、33%、18%、13%和40-50%。因此我们不能靠牺牲环境、耗费资源、提供廉价劳动力来参加国际分工与协作；二是不可能走技术依赖型发展道路。中国对外技术依存度达到50%以上。不管是考虑西方国家维护其技术优势、限制高技术转让的基本立场，还是考虑自身经济安全、文化主权和科技发展的需要，中国都只能走知识创新、建设创新型国家的发展道路。这是实施知识产权战略的目标取向。
中国的知识产权战略进程刚刚起步，实现创新型国家的建设目标需要有具体的战略举措作为支撑。首先，要进一步完善知识产权法律体系。应进一步完善相关的法律、法规，消除它们之间的矛盾冲突，增强其可操作性，并配套制定一批鼓励创新、促进智力成果产业化的法律规范。其次，要切实加强知识产权保护。要通过深化体制、机制改革，整合知识产权行政管理资源，提高行政管理效率。通过深化司法改革，整合知识产权案件的司法管辖，建构起以司法保护为主的知识产权保护机制。再次，要加强知识产权创新文化和意识的培育。应当在全社会倡导以创新为荣，以形成自主知识产权为荣的社会风尚，针对不同对象，综合运用公众宣传、专题培训、基础教育等形式培养全民族的知识产权意识。特别是要通过宣传教育，让企业切实提高知识产权自我保护意识、尊重他人知识产权的意识以及运用知识产权进行创新发展的意识。最后，建立以知识产权为导向的公共政策体系。知识产权制度应与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合和衔接。在产业政策方面，应着力调整产业结构，促进智力成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注意科技成果的产权化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主知识产权、自主品牌的商品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应加强创新资金扶持，加大研发的财政投入。
【作者简介】
吴汉东，中南财经政法大学教授。
【注释】知识的财产化或者说财产的非物质化，是罗马法以来私权领域中最具革命意义的制度创新。关于“新财产”的论述，可参见尼科·斯特尔：《知识社会》，殷晓蓉译，上海译文出版社1998年版，第127页；肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，王战强译，载《社会经济体制比较》1995年第1期。关于知识财产的制度创新，可参见吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期。
诺思在对14世纪中国与17、18世纪英国作出比较分析后指出，英国拥有知识产权制度，使得发明得到大量涌现并带来浪潮般的技术革命，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。参见道格拉斯·诺思等著：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第23页。
对外国法制或国际法制的引进，存在着一个“法律本土化”的问题。本土化即是强调在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中，进而在本土被理解、消化和接受。参见吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期。
在知识产权制度史上，西方国家大多奉行实用主义态度，都有一个从“选择保护”到“全方位保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。基于文化、教育落后于欧洲国家的考量，美国1790年版权法采取的是低水平版权保护；鉴于本国制药及化学产业落后的状况，日本1885年
专利法实施的是有限范围的专利保护。自20世纪下半叶以来，由于国际环境的变化，发展中国家已失去知识产权立法的这种漫长过渡期。参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。
2006年5月26日，笔者与已故的郑成思教授在中央政治局集体学习会议上作了《国际知识产权保护和我国知识产权保护的法律和制度建设》的讲解，胡锦涛总书记在会议上作了重要讲话。
参见国家知识产权局：《1994年中国知识产权保护状况》（白皮书）。
关于知识产权国际保护制度的历史分期，可参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版。
国际知识产权界将《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》合称为《因特网条约》。
关于国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”，可参见吴汉东：《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。
参见邓军：《中美知识产权冲突历程回顾》，
http://www.ccmedu.com/bbs8_63680.htm1。
我国参与《文化多样性公约》的谈判，不但巩固了“文化多样性”的主权原则，而且弱化、删除了该公约与我们现行法律规定不尽一致的条款。参见吴汉东：《文化多样性的主权、人权与私权分析》，载《法学研究》2007年第6期；范帆等：《＜保护和促进文化表现形式多样性公约＞谈判通过始末》，载《中国出版》2006年第2期。
我国已就参与亚太经合组织框架下有关版权问题的磋商与谈判、参与WTO有关地理标志的谈判等事项，制定了行动计划，参见国家保护知识产权工作组办公室：《2008年中国保护知识产权行动计划》。
参见蒙启红：《论知识产权国际保护的棘齿机制》，载《经济理论研究》2007年第1期。
Shubba Ghosh, Reflections on the Traditional Knowledge Debate, 11 Cardozo J. Intl and Comp. L. pp. 501-502.
姚国会：《多哈回合死了，WTO哭了》，载《经济》2006年第9期。
参见方兴东：《中国软件超世界水平保护之路》，
http://tech.sina.com.cn/path/2002-04-08/811.shtml；卢海君：《中国应采取知识产权“强保护战略”》，载《中华商标》2006年第9期。
国际公约规定有最低保护标准原则，其标准涉及权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等。各国立法可以超出但不能低于公约规定的标准。参见吴汉东：《知识产权国际保护制度的基本原则》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版。
国内因素的判断标准，一是考查知识产权保护是否符合该国政治、经济、科技、文化的现状；二是考查知识产权保护是否促进该国政治、经济、科技、文化的发展。
参见吴汉东：《关于知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
韩玉雄等：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期。
UN: Innovation: Applying Knowledge in Development．转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第三辑），国家教育行政学院2006年印刷。
英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，第1页。
http://www.iprcommission.org/graphic/chinese_intro.htm.
英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策的整合》，国家知识产权局条法司编译，第109页。
国家保护知识产权工作组办公室：《2006年中国保护知识产权行动计划》。
有关的执法数据，参见中华人民共和国国家知识产权局：《2004—2006年中国知识产权保护状况》。
参见中华人民共和国国家知识产权局：《2007年中国知识产权保护状况》。
2001年，我国知识产权保护水平得分为4.19，已超过多数发达国家和发展中国家，但在用“执法力度”指标修正后，其知识产权保护水平得分降低为2.742分。参见前引。
李东生：《工商行政管理机关不断加强涉嫌商标犯罪案件的移送工作》，载《工商行政管理》2006年第7期。
目前全世界实行知识产权制度的196个国家和地区里，有180个是实行统一的工业产权局进行集中管理；只有不到10个国家实行的是分散管理。参见罗国轩主编：《知识产权管理概论》，知识产权出版社2007年版，第35页
有关数据可参见国家知识产权局：《2004—2007年中国知识产权保护状况》。
美国根据“1982年联邦法院改革法”设立了联邦巡回上诉法院，统一受理专利纠纷上诉案件，其判决各个地方法院必须遵从，统一了审判标准；日本根据其《知识产权战略大纲》提出2004年年底加强建设高级法院专门处理制度，随后通过改革，在东京设立知识产权高等法院，集中管辖了部分知识产权案件，统一了裁判标准。
参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
日本《知识产权战略大纲》中提出“增加专家参与，以加强法院人才基础”，“根据知识产权诉讼特点，让法官以外的专家参与审判，支持法官”。
http://www.kantsuu.com/riben/74753.shtml,2008年9月20日访问。
引自《英国政府对英国知识产权委员会的报告＜综合知识产权与发展政策＞之回应》，
http://www.iprcommission.org/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf.
以上数据参见国家知识产权局：《2007年中国知识产权保护状况》；《中国质量报》2006年11月6日版；《嘹望》2007年4月号；《人民日报（海外版）》2005年5月25日版。
相关数据，参见国家知识产权局《中国知识产权保护状况》(2004-2007)；吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》(2005-2006)，北京大学出版社2007年版；张晓明等主编：《2007年：中国文化产业发展报告》，社会科学文献出版社2007年版。
参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，湖南人民出版社2004年版，第5页
张小明：《跨国竞争：呼唤涉外知识产权人才》，载《国际人才交流》2005年第10期。
参见张洪峰：《法的世界化与本土化之争及其超越》，载《福建法学》2005年第1期。
刘华等：《我国公民知识产权意识调查报告》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社2007年版。
杨建荣等：《深圳、哈尔滨两市知识产权意识之现状》，载《电子知识产权》2000年第4期。
笔者认为，个人主义精神(Individualism)、自由主义精神(Liberalism)、理性主义精神(Rationalism)是近代西方国家知识产权构造的文化基础。参见吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期。
参加刘星：《重新理解法律移植》，载《中国社会科学》2004年第5期。
参见公丕祥：《法制现代化的概念架构》，载《法律科学》1998年第4期。
转引自马维宇：《知识产权文化建设的思考》，载《知识产权》2005年第5期。
参见李声炜：《中国传统法律文化现代化转变若干动因考察》，载张文显主编：《法学理论前沿论坛》（第二卷），科学出版社2003年版。
参见傅静坤：《法律移植与法律文化——以民法修订为中心》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。
许章润：《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，载《中国社会科学》2003年第1期。
周旺生：《法典在制度文明中的位置——＜法典编纂论＞序》，载封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第26页。
有关资料，可参见何华华：《知识产权法典化研究》，中南财经政法大学知识产权研究中心2008年博士学位论文。
有关观点，参见翟云岭等：《中国法学会民法经济法研究会1999年年会综述》，载《中国法学》1999年第6期；赵中孚等：《1999年民商法研究份的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。
参加曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择》，载《法商研究》2005年第1期。
参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。
参见郑成思为法国知识产权法典中译本所著的“序”。引自《法国知识产权法典》（法律部分），黄晖译，商务印书馆1999年版。
英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，第6页，
http://www.iprcommission.org/graphic/chinese_intro.htm.
吴鸣：《公共政策的经济学分析》，湖南人民出版社2004年版，第4页。
参见吴汉东：《中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排》，载《今日中国论坛》2006年第2-3期。
2004年美国政府报告宣称：“从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱。”参见Innovate America: Thriving in a World of Challenge and change, National Innovation Initiative Interim Report, Council on Competitiveness, 2004, 7．转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第三辑），国家教育行政学院2006年印刷。
日本政府第三期科学技术基本计划(2006—2010年)(第三章)。转引自《世界高等教育：改革与发展趋势》（第三辑），国家教育行政学院2006年印刷。
美国高盛公司全球首席经济学家吉姆·奥尼尔于2001年首次提出“金砖四国”的概念。巴西（Brazil)、俄罗斯(Russia)、印度(Indi-a)、中国(China)四国的英文首写字母为“BRICK”(砖头)。奥尼尔对“金砖四国”在21世纪的发展潜力给予了高度评价。
有关资料及分析，可参见吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版第22-27页。
