知识产权的有效运用,既涉及知识产权主体(即企业)的培育,又事关一般社会条件的成就。这就是说,影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备。如果上述条件得不到满足,知识产权的社会功能就达不到立法者预期的效果。笔者认为,中国知识产权的有效运用尚缺乏以下要素,解决这些问题是知识产权运用“化弊为利”、“兴利除弊”的重要路径:(1)以知识产权为导向的公共政策体系。在公共政策体系中,促进经济社会发展的“总政策”目标,并不是知识产权制度独立承担的,其目标取向也应体现在其他公共政策中。[37]与知识产权制度相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府,其任务在于制定和完善政策,统一和协调政策。笔者认为,在过去较长时间里,知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用不甚明显,今后应在国家知识产权战略实施中得到加强。(2)知识创新所需要的研发资金和物质条件。研发投入规模与水平是知识产权有效运用的物质条件,更是衡量创新型国家的重要指标。2004年我国研发投入占GDP的比重为1.23%,2005年达到1.3%,2007年上升到1.42%。这一投入量低于可统计国家平均1.6%的总体水平,与创新型国家2.2%投入差距更大。由于研发投入不足,直接影响企业知识创新活动,导致很多企业处在有“制造”无“创造”,有“产权”无“知识”的状态。(3)发达的中介机构及其良好的社会服务。知识产权中介机构是指提供各种知识产权服务,包括咨询、代理、检索、评估、诉讼等的社会中介组织。是否拥有健全、成熟的中介服务体系,也是衡量知识产权制度是否完善的标志。目前,美国一年的专利许可贸易收入达1800亿美元,品牌授权使用金额超过1050亿美元,这些知识产权交易都离不开中介服务活动。与发达国家相比,我国的知识产权中介机构存在着数量较少、类型发展不均匀、质量参差不齐、服务水平不高、服务内容单一等缺陷,尚不能满足知识产权有效运用的需要,企业“买技术难,卖技术也难”的问题都比较严重。(4)高水平的知识产权专门人才。知识产权人才是知识产权事业成功的基本保障。据统计,在发达国家的企业,从事知识产权工作的员工占本企业职工总数的千分之六。按照国际惯例,企业应按技术人员4%的比例配备知识产权人员。我国目前有200多万技术人员,而知识产权从业人员估计只有1万人左右。[38]知识产权人才匮乏,影响了我国知识产权事业的健康发展。
七、“认同缺乏”还是“精神内化”:知识产权的文化基础
对外国法制或国际法制的引进,是一个“理性选择”的过程,更是一个“法律本土化”的过程,即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。[39]本土化要求进行法律移植时,不能仅仅是对外来法律规则的形式再现,而且要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。在构建中国知识产权法治秩序的过程中,我们引进了这一制度的外型,即法治的“硬件”系统(相对而言这是比较容易移植的),但在理性领域尚缺乏与之相适应的文化基础,即法治的“软件”系统(法律精神的移植并非是短时期奏效的)。
我国知识产权法律意识还有待加强,知识产权文化还没有形成,这是知识产权法律实施目标的障碍性因素。根据《我国公民知识产权意识调查报告》,近年来,“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入,社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升,但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”[40]具言之,即是公众普遍抱有对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度,以及大量存在着侵权复制品的消费群体。就知识产权的最重要主体——企业而言,其法律意识也不太乐观。关于深圳市企业知识产权现状的调查报告显示,即使在中国最为发达的地区,也只有36%的企业对知识产权有比较全面的了解,有23%的企业仅对知识产权某个领域有所知晓,5%的企业对知识产权的理解不正确。对知识产权比较重视且在实际操作中采取保护措施的企业仅占25%,对知识产权虽有一定认识但未采取实际保护措施的企业约占59%,另有6%的企业认为不需要加强知识产权意识。[41]知识产权意识的淡漠,使得人们对知识产权法律的正义性认同受到消极影响。总体而言,我国知识产权法制现状,立法方面表现良好,执法效果有所不足,而守法问题比较严重。
影响中国知识产权法律实施效益的原因是多方面的,就文化动因而言,主要表现在以下三个方面:
(1)中国传统文化影响的历史惰性。中国的传统文化,是以个体农业为基础,以宗法家庭为单位,以伦理纲常为核心的传统文化。法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚,其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。近代知识产权法律,建立在个人主义、自由主义、理性主义[42]的思想基础之上,将这一制度移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中,如果没有自上而下的法律文化改造活动,没有形成与移植法律相适应的新文化基础,就会使得知识产权这一制度“舶来品”产生“水土不服”的法律异化后果。
(2)社会认同法律的现实障碍。近代中国引入知识产权制度,是一种“被迫性移植”,其间虽有清政府实行新政的需求,但更多是外国势力强加所致;现代中国对知识产权规则的接纳,在一段时期是一种“被动性移植”,即是在国际贸易体制的框架内来考虑本国立法。我国公众对知识产权法律的社会认同感不足,其原因有二:一是对法律移植的差异性认识。本土社会成员对法律移植的接受,存在着不同的具体价值期待,或支持法律移植,或反对法律移植。[43]现今知识产权国际保护制度,过多地顾及发达国家的要求,确实存在着国家间的利益失衡,这一状况肯定会引起本土社会的不同意见。二是对法律移植的有限需求。法律一般总是从发达国家向需要规则的欠发达国家移植而不是相反。当知识产权的某些制度或规则,超越发展中国家发展阶段时,由于本土社会内在需求不足和制度消化能力欠缺,就会影响法律移植的有效性。
(3)现代知识产权法律构造的文化缺失。知识产权法律进入中国只有一百来年的时间,进入社会大众生活只是近一、二十年的事情。笔者认为,知识产权法律构建的成就虽举世瞩目的(前世界知识产权组织主席鲍格胥博士语)。但是,知识产权文化的形成,这一过程并不是一蹴而就的。知识产权的制度创新与变革,需要相应的法律文化改造与重构,即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向,作为现代法制的文化底蕴。[44]现代知识产权文化的形成,意味着外来文化的转化以及对本土文化的改造。“崇尚创新精神、尊重知识产权”,作为法律移植及本土化基本理念,其既有“以人为本、私权神圣”的西方文明的先进思想,也包含有“利益均衡、和谐共赢”的本土传统的合理内核。从中国知识产权文化建设的现状来看,外来的法律赖以依存的精神基础,未能随之移植而本土化;同时,本土的文化精神也未能加以改造而现代化,这些即是知识产权法律构造中的文化缺失。
知识产权文化的培育与养成,是知识产权法治秩序构建的重要内容。从世界范围看,为寻求法律广泛认同,推动各国制度实践,国际社会提出了建立一种“明达”的知识产权文化的构想。2003年5月,世界知识产权组织在《2004-2005年计划与预算草案》中提出,要把创建知识产权文化作为WIPO工作的一项重点计划。总干事在《WIPO计划活动中的中期计划——WIPO构想与战略方向》中进一步指出:从现在起到2009年间,创建知识产权文化的基本思路是促进和鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化,包括各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度,并在全国范围内提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展强有力手段的认识。[45]就中国而言,为了培育和发展现代知识产权理念,营造良好的舆论氛围和社会环境,国家知识产权局专门发文强调知识产权宣传工作,并将2007年定为“知识产权文化年”。 2008年6月中国政府公布《国家知识产权战略纲要》,明确将“培育知识产权文化”列为知识产权战略的五大重点之一。
现代知识产权的文化构建,需要一般社会条件的综合作用,从而形成法律文化再造的运动能量和运动方向。[46]上述社会条件,既有内在动力,也有外生变量。首先是知识经济市场的原动力。基于市场经济的内生力量,必然产生与知识产品商品化、市场化、产业化相适应的知识产权文化。其次是政策制度环境的保障力。政策制度环境的营造,对于良好的法律文化的形成具有重要作用。日本在近代对德国式民法的选择,在现代对美国式宪法的引入,无一不是凭借政治权威,包括相关政策制度的推引,以改造原有法律文化,从而极大地提高日本法律文化的承载力。[47]最后是文化宣传教育的引导力。在全社会普及知识产权法律知识,培养公众的知识产权权利观念和规则意识,是知识产权文化建设的重要目标。在我国,通过学校创建知识产权教育模式,以培养青少年的创新能力、创新思维和变革意识;通过加强知识产权知识宣传,普及和提高全民尤其是企业的知识产权意识和能力,显得特别重要。总之,知识产权文化的培育与养成,是我国30年知识产权法制建设的薄弱环节,理应成为现阶段乃至今后相当时期实施国家知识产权战略的一个重要任务。