四、返还财产与归责事由、归责原则的关系
严格地讲,返还财产与返还原物具有不同的含义,返还不当得利也是返还财产,民事行为被确认无效或者被撤销后,也会发生返还财产问题。《侵权责任法》颁布以后出版的许多著作的主流观点认为,《侵权责任法》规定的返还财产也就是指返还原物。
返还原物是指当事人一方将其占有的物返还给另一方当事人。这里讲的物是有体物,包括动产和不动产。返还有纪念意义或者收藏意义的特定的货币和邮票等,也属于返还原物。财产权利凭证包括房产证、有价证券等,其本身与其所表示的财产有密切联系,但不是财产本身,返还这类财产凭证以及身份证、驾驶证等,都属于返还原物。
返还原物与赔偿损失是不同的责任方式,返还原物与赔偿损失没有必然联系,返还原物责任仅仅是侵权人将原物返还,不是侵权人用自己的财产赔偿被侵权人的损失,因此返还原物适用无过错责任。《侵权责任法》虽然对返还财产的归责原则没有作明文规定,但是用目的解释和体系解释方法,均可得出这个结论。如果采取物权请求权与侵权责任竞合说,《侵权责任法》规定的返还原物一般适用过错责任,《物权法》规定的返还原物不问过错,《侵权责任法》规定的返还原物就成为具文,这样一来,《侵权责任法》与传统侵权行为法相比,仅仅是法律条文数量增多了,而不是质的飞跃。
将返还原物规定为侵权责任,就扩大了侵权责任的范围。非法占有他人的物,包括抢劫、盗窃、强行占有他人的物,都应承担返还原物责任,都不问行为人人有无过错,这是因为返还原物责任仅仅是返还原物,不涉及赔偿损失。抢劫、盗窃他人的物具有故意不言而喻,抢劫者和盗窃者不仅应当受到谴责,而且会受到刑事制裁;返还原物责任是民事责任,重在原物返还。返还原物适用无过错责任,这样处理与英国侵权法对侵占动产的处理基本相同。英国侵权法对侵占动产实际上适用严格责任,“而且是非常严格的责任”[23]。美国侵权法对侵占动产的处理办法与英国的办法基本相同。[24]
既然《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物含义相同,就没有必要将二者解释为竞合,而应适用《侵权责任法》的规定。
前述对《侵权责任法》第21条主张第一种解释的一些学者还认为,将返还原物请求权变革为返还原物责任,不仅造成归责原则的混乱,而且失去了物权的优先权等物权效力?这种观点是用德国式侵权行为法理论评论侵权责任法的有关规定,有其理由。但是,侵权责任法已经与债法分离,返还原物责任不再属于侵权损害赔偿之债,而是物权的保护方法,因而物权的效力不会改变。具体来说,关于物权的效力有二效力说、三效力说和四效力说;四效力说认为物权有排他效力、优先效力、物权请求权效力和追及效力。物权的排他效力是由物权的支配权性质决定的,物权优于债权的效力是物权的支配权性质和物权变动的公示公信原则决定的,将返还原物请求权变革为返还原物责任与物权的排他效力和优先效力无关。物权的追及效力是指物权的标的物不论辗转到何人手中,物权人均得追及至物的所在,除了根据不动产登记、善意取得等依法取得标的物的物权外,原物权人均有权请求无权占有人返还原物。多数学者认为追及效力应当包括在优先效力和物权请求权效力之中。将返还原物请求权变革为返还原物责任,就是变革为侵权责任的一种方式,成为侵权责任请求权的一种类型。侵权责任与物权请求权相比,只是规范的角度不同,返还原物请求权是从权利人方面讲的,返还原物责任是从责任人方面讲的。根据物权的追及效力,物权人有权请求被追及人返还原物;根据侵权责任,被追及人应当承担返还原物责任。二者都是首先是由权利人请求被追及人返还原物。无论被追及人拒绝前一种请求还是拒绝后一种请求,都可能通过诉讼程序,强制被追及人返还原物。由此可见,作为物权请求权的返还原物的效力和作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别。
有学者还会质疑:既然作为物权请求权的返还原物的效力与作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别,为什么不适用物权请求权制度,而要将物权请求权变为返还原物责任?简而言之,这是涉及两种不同的民事立法模式的基本问题,我国的民事权利———民事义务———民事责任立法模式与德国式债务与责任相结合的立法模式不同,各有其不同的立法基础、理论、思路与风格。我国民法既没有必要故意标新立异,也没有必要刻意遵循某一个国家的理论与立法模式。
五、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉与归责事由、归责原则的关系
赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的归责事与归责原则是否相一致,要看赔礼道歉、消除影响与恢复名誉应当适用那种归责原则,如果适用过错责任,其归责事由也就是其归责原则;如果适用无过错责任,其归责事由与归责原则就不同。有学者认为赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用无过错责任,笔者认为这样会不适当地限制人们的自由,这些责任方式应当适用过错责任,其归责事由是与归责原则一致。