释为有损害含义,而且作这种解释的学者也不赞成“大损害说”。[18]这种解释与第6条的规定有冲突。缺点之二是,认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等侵权责任方式的直接适用第2条,而该条没有关于归责原则的规定,直接适用第2条会因理解不同而造成司法不统一。
第三种解释认为,《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。在讲侵权责任等构成要件时强调指出,这里的“损害”是一个比较广的概念,不但包现实的已经存在的“不利后果”(也叫现实损害),还包括构成现实威胁的“不利后果”,如某人的房屋倾斜,如不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌损害他人的人身、财产安全,本法第21条规定的内容就包含了这个意思。[19]对这种解释可以理解为《侵权责任法》第6条第1款的规定是侵权责任一般条款。这种解释强调过错责任原则在我国民法上的重要地位,是对的。缺陷之一是,将损害解释为不但包现实的已经存在的“不利后果”(也叫现实损害),还包括构成现实威胁的“不利后果”(有学者称之为“大损害说”),是法律概念的重大变革,涉及侵权责任法体系,应当在理论上论证而未论证。缺点之二是,既然采取“大损害说”,《侵权责任法》第6条没有出现“损害”概念,而第7条出现了“损害”概念,应当说明这两条这样规定的理由而未加说明。缺点之三是,按照这种解释,停止侵害、排除妨碍和消除危险三种责任方式也适用过错责任,不利于防止损失的发生或者扩大,不利于充分保护民事权益,不符合民事责任的价值取向。
笔者认为,德国式侵权行为的后果是损害赔偿,过错是一般侵权行为的主要构成要件,也是一般侵权行为的归责原则。我国侵权责任法采用多种责任方式,过错不再是各种侵权责任的一般构成要件,也不是各种侵权责任的一般归责原则,而是以损害为前提的侵权责任的一般构成要件和一般归责原则。如果说《侵权责任法》第6条第1款是一般条款,应当将其解释为以损害为前提的侵权责任的一般条款,而不是全部侵权责任的一般条款。
对归责原则在解释上之所以产生很大差异,与《侵权责任法》对归责原则的规定不够圆满不无关系。《侵权责任法》是对侵权行为之债法的继受和重大变革,与侵权行为之债法相比,《侵权责任法》扩大了保护民事权益的范围。体系与内容不同了,责任方式增多了,侵权责任的归责原则应当随之发生相应的变化。《侵权责任法》对归责原则的规定不够圆满,在于没有区分或者没有严格区分以损害为前提的侵权责任的归责原则和不以损害为前提的侵权责任的归责原则。
综上所述,根据它们在《侵权责任法》体系中的地位和体系解释、目的解释以及比较法解释,停止侵害、排除妨碍和消除危险责任均适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。[20]
(2)怎样解释更有利于充分保护民事权益
第三种解释认为,将停止侵害等责任方式限制在严格责任的范围内,无法满足过错责任的要求,限制了当事人的选择,无法对受害人提供充分救济。这里所说的“选择”,显然不是孤立的讲选择过错责任或者无过错责任,因为选择过错责任会加重被侵权人的举证负担。其含义可能是指类似基于网络用户和网络服务发生的侵权,属于过错责任的侵权类型,当事人选择这种过错责任,其中包括了停止侵害也适用过错责任。这种解释该条归责原则的思路,实质上是认为一个侵权行为只能适用一种归责原则,因此,基于网络服务发生的侵权无论是赔偿损失还是停止侵害都应适用过错责任。这种解释实际上是将停止侵害等不以损害为前提的责任方式作为赔偿损失的附属品。根据《侵权责任法》的规定,一个侵权行为可以适用两种以上的责任方式,适用不同的归责原则。有关这方面问题前面已经讲过,不再赘述。笔者认为,本条的重点和难点在于网络服务提供者与网络用户的侵权行为相关联的侵权责任。本
条涉及两种责任方式,一是基于造成损害发生的赔偿损失责任,一是与损害没有必然联系的停止侵害责任。第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者和网络用户承担连带责任是指基于损害产生的赔偿损失责任,删除、屏蔽、断开链接等必要措施,是停止侵害责任,不发生连带责任问题。删除、屏蔽、断开链接等必要措施,不同于赔偿损失责任,因此应当适用无过错责任,即不问行为人有无过错。基于网络服务发生的侵权责任可以分别或者同时适用赔偿损失和停止侵害两种责任方式。