借鉴欧洲一些国家的经验,对侵害时间的认定可作扩大解释,即停止侵害责任不仅适用于正在进行的侵害行为,而且适用于存在侵害的现实危险的情况。德国学者冯·巴尔强调指出,“只要存在不法侵害行为的危险,当事人就可以提起停止侵害行为之诉,而不‘以侵害行为已经发生为前提’。”[11]冯·巴尔还以德国、荷兰、意大利、丹麦、葡萄牙等国的判例或法律作为例证。这样可以更好地发挥侵权责任法预防损害的功能。[12]可将停止侵害的事由概括为:正在进行和继续进行的侵害他人身或财产的行为以及存在侵害的现实危险的情况。
排除妨碍的主要适用于存在妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的状态。妨碍状态多为行为造成的,例如,堆放物品影响通行,违章建筑妨碍相邻一方通风、采光,在他人建筑物上设置广告,将有害液体泄露在他人使用的土地上等。妨碍状态也有自然原因形成的,如树根蔓延至相邻一方的土地。妨碍状态应当具有不正当性,即没有法律根据,没有合同约定,缺乏合理性。认定妨碍状态主要是看妨碍是否超过了合理的限度,轻微的妨碍是社会生活中难免的,不承担排除妨碍责任。妨碍状态是否超过了合理的限度,应当结合当时当地人们一般的观念判断。可将排除妨碍的事由概括为:存在不正当的妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的状态。
造成危及他人人身或者财产安全危险的,被侵权人可以请求侵权人消除危险。何谓危险,应当根据人们的一般观念确定;有的需要技术鉴定。例如,房屋将要倒塌;剧烈的机械震动使相邻一方的墙壁裂缝;从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施等。危险的存在是由某人的行为或者其所有或者管理的物造成的,前者如某企业从事高度危险作业的行为;后者如归某公司所有或者管理的危险建筑物等。可将消除危险的事由概括为:存在危及他人人身或者财产安全的危险。
(二)停止侵害、排除妨碍、消除危险与归责原则的关系
《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险适用的归责原则是什么,学者有不同的解释。
1.多种侵权责任方式否定说
第一种解释认为,从《侵权责任法》第15条的规定来看,其似乎采取了“侵权责任吸收绝对权请求权说”,这一做法实不可行,我国侵权责任形式应回归传统的损害赔偿方法。[13]
这种解释的实质是民法学者关于是否应当制定侵权责任法争论的延续,这个问题不是没有深入探讨的必要,限于本文主题,对这种解释及其论据不作详细评析。需要指出的是,《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式是多年来我国民事立法和司法经验的总结,对其不足之处应当在总结经验的基础上,进一步完善和提高,不应根本否定。
2.停止侵害、排除妨碍和消除危险与归责原则无关说
第二种解释认为,《侵权责任法》第15条规定的赔偿损失和恢复原状必须以发生损害后果为前提,但第15条、第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险(甚至是返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉)并不以损害后果的发生为前提,因此,《侵权责任法》将其纳入侵权责任方式,并不是要求其按照过错责任原则、无过错责任原则具备特定的侵权构成要件,而是出于保护权利的考虑,为权利人提供周全的救济。依《侵权责任法》第6条第1款规定,这里过错侵权责任的构成并不以“损害事实”的存在为要件,主要是为了与本条所规定的几种侵权责任方式相对应。[14]
认为停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉并不是要求其按照过错责任原则、无过错责任原则具备特定的侵权构成要件,也就是说,这些侵权责任方式与归责原则没有关系,既不适用过错责任或者过错推定,也不适用无过错责任。这种观点缺乏理论和法律根据。归责原则是规范法律责任的立法政策,责任方式与归责原则密不可分,法院判决当事人承担民事责任,需要明确适用哪种责任方式和哪种归责原则。认为停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉与归责原则无关,实际是把这些责任方式作为赔偿损失责任的附属品,不符合侵权责任法原理。
3.停止侵害、排除妨碍和消除危险可以适用过错责任、过错推定或者严格错责任说
第三种解释认为,停止侵害、排除妨碍和消除危既可以适用于过错责任、过错推定,也可以适用于严格错责任。这种解释的理由,除了前面讲到的“归责原则解决的是责任成立问题,而责任形式解决的是责任具体落实问题”以外,还有两个主要理由: