在古代,侵害他人民事权益造成损害的,即应承担责任。近现代学者将此称为结果责任。古代没有归责事由和归责原则的概念和意识,随着法学理论的发展,民法上出现了过错责任,学理上才有了归责事由和归责原则概念。过错责任的归责事由和归责原则是过错,过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重,过失责任有利于发挥人的聪明才智,有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一般的浅显明白。”[5]耶林讲的使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,这在采用单一的过错责任的情况下,强调过失的必要性,用化学上的原理作比喻很生动,耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。强调过错是归责事由或归责原则,不是说
过错是侵权行为的唯一构成要件,而是与结果责任相比较而言的,即使有损害而行为人无过错,也不构成侵权行为,行为人不承担侵权责任。关于侵权行为的构成要件有四要件说和三要件说,这两说都认为过错是一般侵权行为的构成要件之一,即一般侵权行为适用过错责任原则。
值得注意的是,20世纪上叶出现了过失责任的客观化现象,判断侵权人是否有过错,不是以其个人的主观判断能力为标准,而是采客观的认定标准,英美法上拟制了“合理人”标准,我国民国时期的判例采“善良管理人”标准。这就是说,虽然过错归责事由与归责原则的一致性没有变化,但是其内涵和认定标准有所调整,可说是对过错认定标准有所松动,而对赔偿责任有所加强。
(二)无过错责任和过错推定及多种侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系
在存在无过错责任的情况下,过错不再是承担侵权责任的唯一事由和归责原则。无过错责任主要是基于工业生产给人们的生命安全带来的危险而产生的,故又称危险责任。法律规定高度危险作业、环境污染、产品缺陷以及法律特别规定的其他情况,适用无过错责任原则,其中关于各种不同危险源的特别规定,就是各种不同的归责事由。
过错推定是介于过错责任和无过错责任之间的责任,没有无过错责任那样的条件存在,而适用过错责任就过分加重了被侵权人的举证负担,在这种情况下就采用过错推定。过错推定是否为独立的归责原则,学者的认识有所不同,有学者认为过错推定是过错责任的一种形态,有学者认为过错推定是独立的归责原则。不论过错推定是否为独立的归责原则,其归责事由与过错责任的归责事由是不同的。1804年颁布的《法国民法典》第1384条规定,任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任。……证明其不能防止发生损害的行为者,免除之。这是早期民法上规定的过错推定。我国台湾地区“民法”规定的违反保护他人的法律(第184条第2款)、法定代理人的责任(第187条)和动物占有人的责任(第190条)都适用过错推定。我国《侵权责任法》第38、85条的规定都属于过错推定。上述立法例规定的过错推定,都是特别规定,也就是规定了各种过错推定的事由。
传统的侵权行为的归责原则以损害事实的发生为前提,其归责原则也就是损害赔偿的归责原则。传统侵权责任方式(损害赔偿)与归责原则的关系表现为一种责任方式可以适用多种归责原则,即损害赔偿一般适用过错责任,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。在采用多种侵权责任方式的情况下,责任方式与归责原则的关系随之发生了变化。不同性质的问题需要用不同的方法解决,从法律整体上说,不同性质的违法行为需要承担不同类型的法律责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任。从民法上说,不同类型的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任,不同的侵权责任方式反映违反民事义务的行为的性质有所不同。例如,造成了财产损失和存在危险状态的性质不同,责任方式就不同,适用的归责原则也不同。赔偿损失是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失,或者说是用侵权人的损失赔偿被侵权人的损失,采用过错责任还有对侵权人谴责之意,因此赔偿损失一般以侵权人有过错为要件,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。赔偿损失既可适用过错责任或者过错推定,也可以适用无过错责任,这样做是为了保护被侵权人的权益,同时也是为了平衡当事人的利益和社会利益。消除危险的责任是要求侵权人除去危险状态,不是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失,对侵权人没有谴责之意,因此消除危险不以过错为要件,这也是平衡当事人的利益和社会利益的需要;反之,如果消除危险以过错为要件,不利于保护民事权益,反而会造成被侵权人和侵权人的利益以及社会利益的失衡。
根据《侵权责任法》的规定,一个侵权行为可以适用两种以上的责任方式,适用不同的归责原则。例如,侵占他人的物,并造成损害的,赔偿损失一般适用过错责任,返还原物适用无过错责任。有学者认为,同一个侵权行为适用不同的归责原则,就造成归责原则的混乱,造成侵权行为法内部不协调。这种观点是以德国式债务与责任结合的民法模式和侵权行为之债法的理论为基点提出的,自有其道理。但是,我国民法采取的是债务与责任相分离,民事权利———民事义务———民事责任的民法模式,侵权责任已经不是债法的组成部分,侵权行为的后果是责任,而不是债;除法律另有规定外,赔偿损失可以适用(严格地讲是“准用”)债法的一般规定,但是赔偿损失的性质仍是责任。根据《侵权责任法》的规定,也不应解释为侵权责任与侵权赔偿损失之债同时发生,因为债务与责任是不同性质的民事法律关系,处理的方法不同。同一个侵权行为适用两种以上的责任方式和不同的归责原则,是《侵权责任法》规定多种侵权责任方式的结果,从侵权责任法的内部体系看,不发生归责原则混乱问题。