论传统文化的法律保护
吴汉东
【摘要】关于传统文化保护，世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国教科文组织有着不同的政策立场和立法取向。基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。根据国际公约精神，借鉴他国立法经验，中国宜建立非物质文化遗产保护和传统文化表现形式保护的双重权利制度。
【关键词】传统文化；非物质文化遗产；传统文化表现形式
【全文】
传统文化保护是一个一直存在争议的重要问题。在传统文化领域，非物质文化遗产保护虽在国际层面缔结了公约，且大多数成员国也已有国内立法，但这一法律制度的一体化进程和国际约束力却有待加强；而对于传统文化表现形式或民间文学艺术，是否给予权利保护，以及给予何种权利保护，并没有完全形成一致意见。本文着力分析相关国际公约的立法意图，整理他国立法实践经验，探求权利制度的法律机理，以期为中国传统文化保护的制度安排提供些许有益的思想资料。
一、传统文化权益在《知识产权协定》中的法律命运
世界贸易组织（WTO）构筑了文化贸易自由与知识产权保护的国际经贸政策系统。有关文化贸易与文化产品权益的规范，主要体现在《服务贸易总协定》和《知识产权协定》之中。其基本原则规定既是当今世界新的国际文化关系的行动准则，也是WTO缔约方推行文化产业与文化贸易政策的文本基础。[1]
WTO规定“市场准入”规则，实行文化产品贸易自由。国际文化贸易所从事的是一种关于文化精神产品的国际交换。这种文化精神产品与物质产品一样，都是WTO规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中，加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性，不能与其他商品一样流通，主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。[2]“文化例外”的主张，只是一种消极被动的文化贸易自由例外，因而被有些国家认定为贸易保护主义，以至于在《建立世界贸易组织的马拉咯什协定》通过后，“文化例外”宣告失败。随着WTO贸易原则在全球范围内的普遍实施，原有的文化贸易壁垒被逐一消除，文化贸易自由化逐渐融入到经济全球化的潮流之中。参与国际贸易体制本身，不仅意味着缔约方不能全部按照自己的利益、愿望制定经济、文化政策，在对外经济文化交往中受到国际规则的制约；而且还由于强势文化在国际上的出现，使得一些国家的民族文化遭到严重威胁。在当代国际贸易体制下，我们面临的是一个“文化自由的时代”(WTO提供了文化产品自由贸易的国际平台，“意识形态与社会制度已不再是国际文化贸易的障碍”[3]），也是一个“风险文化的时代”（英国学者斯科特·拉什认为从信息领域、生物技术领域、通讯和软件领域产生出新的风险和危险[4]）。当今世界的“文化风险”，表现为民族国家文化主权的弱化和传统文化的边缘化。目前，大约一万多个不同的社会群体生活在200多个国家之中。文化多元化的全球伦理原则没有得到实现，[5]许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在某种紧张状态。某些国家以政治、经济、科技优势为后盾，借用国际贸易规则，在全球范围内推行强势文化战略，实行文化产业扩张，这即是“文化霸权主义”的出现。
WTO强化知识产权保护并将其纳入国际贸易体制之中。《知识产权协定》作为WTO的基本法律文件，堪称“知识产权保护的法典”[6]，是迄今为止知识产权保护范围最大、保护标准最高的国际公约。但是，《知识产权协定》在制定及推行中明显存在分歧，争议的焦点就是东西方国家利益失衡问题。按照“乌拉圭回合”多边谈判的说法，一揽子协议为发达国家和发展中国家提供了一种各取所需、交换利益的场所与机会。在这种利益交换模式下，发展中国家因知识产权保护标准提高而导致的进口知识产权利益损失，可以被他们在WTO其他协议中所获得的利益所弥补。但在实际协商中，拥有较大市场份额的国家对决策有重要影响，他们是实质上的决策制定者，而那些市场份额较小者只是决策接受者。[7]因此，在《知识产权协定》谈判及签署过程中，发达国家的主导地位是非常明显的，由此形成的国际规则显然有失公平。正如有学者所指出的，《知识产权协定》是一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，其结果是发展中世界的智力产品被搁在了公共领域，而发达世界的智力产品被紧紧掌握在私人公司手中。[8]《知识产权协定》的生效，实现了发达国家建立一个较高标准和有力保障的知识产权保护制度的战略目标，进一步维系了发达国家在国际贸易中的技术优势—一个以知识产权为后盾的技术优势。高水平的知识产权保护巩固了发达国家高新技术企业的竞争优势，在重重知识产权壁垒面前，发展中国家的企业将很难利用最有价值的技术。在过去，包括美国、日本等在内的许多国家曾经通过低水平的知识产权保护政策来增强本国的经济势力，但是，随着《知识产权协定》的出现，这种政策选择的机会已经向后来者关闭。[9]对发展中国家而言，经济发展所需要的技术只有通过支付高昂的成本才能从发达国家获得，这对于其已经捉襟见肘的财力无疑是雪上加霜。资料表明，在全球专利和许可费用的跨国流动中，发达国家跨国公司占总收入的98%。[10]
WTO的政策系统，旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”（包括传统文化）。现代知识产权制度建立在智力成果独创性或首创性之上，即知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识。欧美文化在知识产品的现代化生产和传播中，以各种“智力创新”的形式得到国际知识产权制度的周延保护；与此相反，传统文化，包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等，则因为是世代传承的（不符合原创性要求）、依附部族的（不具有个人主体特征），无法适用著作权或其他知识产权的保护。《知识产权协定》并未直接涉及传统文化的权益问题，如果一些传统文化表现形式符合智力创新成果条件，当然也可以受到知识产权保护。根据WIPO的调查，包括北美、西欧等在内的许多发达国家认为，现行知识产权制度原则上适用于传统文化的保护，即采用著作权及其邻接权，保护以民间文学艺术表现形式为主的传统知识。[11]这种保护的效果极其有限。传统文化的本质属性与现代知识产权的创新要求并不相融。《知识产权协定》实际上未能给予“智力源泉”应有的法律关注，从而导致一些国家、一些民族或一些社区应有权利的丧失。在传统文化保护的问题上，WTO确实存在立法缺陷，但其政策系统也留有一定的制度空间。WTO不仅规定了市场准入、透明度、非歧视和最惠国待遇等基本原则，而且也规定了“涉及保护传统文化的艺术品和文物”、“允许例外和实施保障措施”、“维护国家安全”等弹性条款。这就可以使任何一个缔约方（包括发展中国家）制定相关政策、建立相关制度，以维护自己国家的根本文化利益和文化安全。“这种保护性政策与制度是应当并且必须得到所有缔约方的尊重，从而使各缔约方都可以在一个尊重文化多样性的平台上平等地开展国际文化贸易。”[12]在欧美文化圈内部，针对美国文化产业的扩张，一些国家采取了某种文化抑制政策：“法国对好莱坞电影在全球畅通无阻感到不妥和恐惧，为抑制美国娱乐业的入侵，法国在欧共体内寻求建立欧洲及国家定额管理制度。澳大利亚的文化产业委员会也感到不安，他们建议政府在遵守世界贸易组织规则的基础上，建立和创建‘文化防火墙’制度。加拿大在世界贸易组织裁决其对美国杂志采取的限制措施有悖自由贸易原则之后，采取了‘论坛应变’(forum shifting）的措施，建立起多元文化网。”[13]包括传统文化在内的传统知识保护，是知识产权制度国际协调面临的新问题。2001年11月，WTO部长会议通过《多哈宣言》，将《知识产权协定》与《生物多样性公约》以及传统知识和民间文学艺术保护的关系，正式列入协定理事会应当加以优先审议的范围。目前，国际社会对各国保护传统知识的可能性没有争议，但对于在《知识产权协定》框架内处理传统知识保护的问题却存在严重分歧。在发达国家中，美国反对建立保护传统知识的国际制度，特别是反对在协定框架内处理这一问题，主张通过制定国家或地方法律、法规，为传统知识的提供者和接受者提供“合同解决”问题的基础；相反，欧盟及其成员国支持建立传统知识保护国际模式，一旦新的模式形成，即考虑怎样和在何种程度上将传统知识保护纳入《知识产权协定》。[14]在发展中国家中，非洲国家集团与巴、印等国对于是否在协定框架内解决传统知识保护问题，也是主张不一。正因为如此，从2001年多哈会议到2005年香港会议，各缔约方除提交表达各自立场的意见文本外，并未就此进行专门讨论并达成一致意见。上述情况表明了传统文化在WTO《知识产权协定》中的法律命运。
