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我国刑法应为职务防卫正名

  

  二、刑法为职务防卫正名的必要性


  

  “必也正名乎”,“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成”。职务防卫在当今中国司法实践中遭遇的困境应验了思想大师孔子的理论。我国当前社会治安形势复杂而严峻,刑法分则没有单独规定袭警罪,总则又没以职务防卫的规定来弥补这一缺憾,无疑是我国刑事立法的不足。职务防卫在司法实践中遭遇的困境之现实,使作为我国保障法与强制后盾力量的部门法——刑法将其规范化显得极为必要。


  

  首先,刑法为职务防卫正名有利于完善我国的刑事立法,弥补现行防卫制度的缺陷


  

  防卫制度的设计必须把尊重公民的个人权利(包括被防卫人的权利)与尊重代表全体公民执行公共事务的神圣权力即国家权力有机结合,才能真正实现秩序与公平的价值目标,如果弱化、忽视对公共权力行使的保护,势必使代表国家的执法人员处于不利地位,从而使公共利益受到损害。


  

  我国刑法对正当防卫保护权益的规定与西方多数国家有异,即不是把防卫的对象主要限定为个人权益,而是将重点放在国家、集体利益上,有学者称这是一种宏观的,有导向性的正当防卫价值观。{5}纵观世界各国正当防卫制度,尽管很多国家没有在刑法中规定职务防卫,但同时,它们也没有规定公民为维护“公益”而行使正当防卫,而通常仅是笼统地允许公民为了维护“自己”或“他人”的权利而行使正当防卫,如日本[2]、德国[3]、奥地利[4]、法国[5]、瑞士[6]等国。因为,从理论上讲,维护国家、社会的公共利益应主要是国家的责任,不允许为了“公益”,私人代为实行紧急救助,{6}如果国家通过立法将其纳入公民防卫权的范围,则有推卸国家公职机关责任之嫌。尽管我国刑法历来允许甚至倡导公民为维护公共利益而对不法侵害行为进行正当防卫,但对公民个人而言,正当防卫权的行使只是一项道德义务而非法定义务,{7}公民根据自己的意愿,可以选择行使或放弃防卫权。因此,如果我国刑法不设置职务防卫,即将国家公职人员排除在防卫主体之外,这就意味着我国刑法设置的对国家、公共利益的防卫权缺乏现实的防卫主体,从而使我国防卫制度在司法实践中陷入困境。



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