我国刑法应为职务防卫正名
——从职务防卫的困境谈起
Nominal Rectification of Duty Defense by China Criminal Law
罗长斌
【摘要】我国职务防卫面临法律适用层次低、适用性不强、法律性质不明确、防卫权不能正常行使等困境。
刑法应科学地重构防卫制度体系，为职务防卫正名。职务防卫发动的法律依据、正当化事由与正当防卫基本相同，国内外刑事立法可鉴之先例，是我国刑法为职务防卫正名的可行性之基础。
【关键词】职务防卫；正当防卫；刑事立法
【全文】
所谓职务防卫是指公安民警、武装警察等国家公职人员在执行职务的过程中，为保护合法权益、有效制止不法侵害而采取的防卫行为。社会转型时期，我国治安形势日益严峻，刑事犯罪持续高发，公安民警、武装警察等国家公职人员的职务活动面临极大考验，由于我国防卫制度的瑕疵，职务防卫在司法实践中遭遇的困境日益凸现，刑法将职务防卫纳入其领域显得极为必要。
一、职务防卫的困境
困境一：适用法律层次低且过于陈旧
我国有关职务防卫的规定主要散见于法律解释以及国务院、公安部等部门制定的规范性法律文件，如《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布，以下简称《具体规定》）、《公安部关于公安机关在执行海上缉私任务时使用武器和警械的批复》（1992年12月9日公安部批复）、《人民警察使用警械和武器条例》（1996年1月8日国务院通过）等。上述规范性文件因其实施主体的独特性而只能将其归类于“行业法”，即按不同行政机关的专业而划分的法律，{1}它们要么是行政法规，要么是部委规章，要么是司法解释，效力层次明显较低。另外，这些规定都是在2000年《立法法》颁布之前制定的，有的已明显过时。如以79《刑法》为效力渊源，并且主要是为了适应当时“严打”斗争需要而出台的《具体规定》就是如此。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”据此，《具体规定》由于其所依附的79《刑法》的失效，其历史使命业已完成。另外，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，立法解释只能由全国人民代表大会常务委员会行使。最高人民法院、最高人民检察院“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”《具体规定》的解释主体明显不符合上述规定，其对正当防卫的扩张解释已明显超越了刑法典和立法精神而有变相立法之嫌。
