第四,债的保全不仅仅适用于合同之债,还适用于非合同之债,应当在债权总则中规定。我国《合同法》规定债的保全制度,主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型,从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段,避免债务人不当减少其责任财产。例如,为了避免债务人转移财产逃避债务,侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此,在设立债权总则的情况下,就应当将债的保全纳入其中,普遍适用于各种债的关系。
第五,违约责任制度应当规定在合同法总则部分。传统大陆法系国家的民法典大都在债权总则中规定了债务不履行的责任,并适用于各类债不履行的责任。但这种模式事实上是存在缺陷的。从总体上看,债务不履行主要指意定之债的不履行,在法定之债中特别是侵权损害赔偿之债中,一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行,首先要确定债务的数额,但在实践中,侵权损害赔偿之债发生后,具体赔偿数额尚未确定,如果要确定该数额,当事人要么通过和解协议对此加以确定,从而转化为合同之债,要么诉请法院裁判,而通过强制执行加以解决。但是,其转化为合同之债而不履行,属于违约的问题,转化为法院的判决后不履行,属于不履行生效判决的问题。因此,债务不履行主要是合同之债不履行的问题。如果我们合同法总则中规定了系统完备的违约责任,基本上可以解决债权总则中的债务不履行问题。
从体系看,违约责任应当在合同法总则中加以规定,因为一方面,违约责任是违反义务的后果,因此,规定违约责任之前,必须规定合同的成立、生效和履行问题。只有在规定了合同义务的前提下,才能规定违约责任。如果在债权总则中规定债务不履行制度,则因为缺乏合同义务的规定,从而使体系并不完整。另一方面,违约形态具有多样化的特点,包括拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等形态。这些违约形态很难都用债务不履行的概念来概括,如果将其都规定在债权总则之中,则与债权总则的抽象性程度不相适应。还应看到,我国《合同法》关于违约责任的规定是较为丰富而全面的,它不仅规定了各种违约的形态,而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势看,“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念,而合同法对各种违约行为的补救的规定,符合合同法的发展趋势,所以,不宜以债务不履行的责任来替代违约责任[28]。
【作者简介】
王利明,中国人民大学副书记兼副校长,教授,博士生导师,兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、中国法学会常务理事,中国法学会民法学研究会会长。
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