应当看到,合同法富有极强的体系性,合同法总则常常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺序来规定相应的制度,即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段,然后是合同的签订阶段,在合同成立以后发生效力,然后双方当事人都负有履行的义务,在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权,在合同履行期到来之后,可能发生违约情形,从而可能导致合同的解除或终止。可见,我国《合同法》是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性(homogeneity)”。这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性(heterogeneity)”,从责任基础来看,过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中,过错责任通常以一般条款来规定,而其他责任需要特别规定。所以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此,我认为,保持合同法的相对完整性在很大程度上有助于增强民法典的体系性。
根据前述关于合同法总则与债法总则协调的基本思路,关于债权总则和合同法总则的具体构建可以从如下几个方面考虑:
第一,专门适用于合同法的特殊规则,如合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的终止等规则,都应当保留在合同法之中。因为这些规则仅仅适用于合同之债,而无法适用于其他债的关系。但关于债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让等规则,可以置于债权总则之中。在此需要探讨的是,关于不当得利、无因管理是否应当作为债权总则的部分加以规定?从大陆法体系来看,虽然将不当得利和无因管理都作为债的类型,置于债法之中,但是,考虑到体系上的方便,《德国民法典》是将其置于债权总则之中加以规定的。这一经验是值得借鉴的。在我国,可以考虑将不当得利、无因管理等债的发生原因规定置于债权总则部分,原因是:一方面,侵权责任法从债法分则中分离出去以后,在债法中没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则。无因管理与不当得利可以置于债权总则当中。另一方面,不当得利适用的范围也相对比较宽泛,在合同法与侵权责任法中都涉及不当得利的问题,如合同无效的返还就涉及不当得利,而侵权行为往往也会构成不当得利。所以,不当得利具有普遍适用价值,可以置于总则之中。至于无因管理,虽然比较特殊,但是在社会生活中相对较少,不具有特殊意义。英美法甚至不承认无因管理是一种债,可以获得法律上的救济。所以,将无因管理放在债权总则加以规定也是可以的。此外,在总则中单独规定不当得利和无因管理,也满足了两种特殊之债具有独立性的要求。基于这些原因,有必要借鉴《德国民法典》以及我国台湾地区“民法典”的经验,将不当得利、无因管理制度置于债权总则之中。[4]
第二,合同的变更和移转制度也可以在合同法中加以规定,但是,必须要协调好其与债权总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则,不宜在债权总则中规定。例如,一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的,此种要求仅仅适用于合同,与债的一般规则不协调,应当在合同法之中规定。但是,应当考虑到,债的变更和转让实际上不限于合同之债的情形,因此,凡是可以适用于各种债的变更和转让的规则,都应当置于债权总则之中来规定。
第三,关于合同的消灭应当根据不同情况分别规定在债权总则和合同法总则之中。合同的消灭原因很多,但是,合同的消灭制度应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系,但不是合同之债,其债的消灭就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同的消灭原因,也是其他债的消灭原因,其就应当置于债权总则之中规定。例如,我国合同法采用了“合同终止”概念,将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分,而事实上,解除仅仅适用于合同,合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的,例如,抵销、履行、混同、免除等。因此,可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债权总则之中。