基于案外人异议的实体性,有观点认为执行机构先行审查的程序设置是错位和累赘的,[4]也有观点认为案外人先行向执行机构提出异议并不是案外人异议之诉的前置程序。[5]笔者认为,上述观点是值得商榷的。这是因为:第一,从我国的执行实践来看,不少被执行人总是绞尽脑汁地采取各种方法转移、隐匿财产,其中惯用的手段之一就是与案外人通谋由案外人出面对执行标的物主张权利以对抗执行。在此情形下,由执行机构先行审查并作出裁定,无疑能够起到减少当事人诉累、节约司法资源和提高执行效率的作用。[6]第二,随着我国物权法的颁行和财产登记制度的完善,财产权属状况越来越明晰,在此情形下由执行机构通过相对简单的程序对案外人异议先行审查,其后无论是作出支持案外人异议的裁定还是驳回案外人异议的裁定都能够起到释法、教育的效用,避免一旦表示异议就必须另行提起诉讼的呆板与繁琐。第三,若实行案外人直接另行提起诉讼的做法,由于案外人提起异议之诉并不产生停止执行的法律后果,[7]则可能出现审判部门业已对案外人异议进行审理而执行机构不问甚至不知案外人异议的尴尬。相反,由执行机构先行审查能够使得执行机构较为全面地了解案外人的异议主张和相关证据,进而决定是否继续予以强制执行。总之,对案外人异议由执行机构先行审查是符合执行效率的价值取向的,也是符合我国的国情和执行实践的。
(二)案外人异议之诉的独立性
在民事诉讼法执行编修改的过程中,与需要确立案外人异议之诉截然相反的一种观点认为,案外人异议的目的主要是通过主张特定标的物的所有权以排除执行,对此通过一般意义上的确权诉讼即可实现,无需再行确立特殊的案外人异议之诉制度。笔者认为,持这种观点者并没有认识到案外人异议之诉与确权诉讼之间的区别,将两者相混淆起来。案外人异议之诉与确权诉讼的本质上的区别在于两者的功能和性质定位不同。主要表现为:案外人异议之诉旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行,性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种。而确权诉讼旨在确定系争标的物的所有权等实体权利以明确相关当事人之间的权利状态,与执行行为并没有直接的联系。倘若认为案外人异议之诉等同于确权诉讼并可为确权诉讼所替代,则囿于确权诉讼的功能,其仅能起到确认案外人对执行标的物是否享有实体权利的作用,无法达到确认执行行为是否违法进而是否应当排除执行的目的。[8]例如,根据物权法第20条第1款之规定,预告登记后未经预告登记的权利人同意处分不动产的不发生物权效力。据此,在执行程序中预告登记的不动产虽然登记在被执行人名下,但如果执行法院未经预告登记权利人的同意而径予拍卖,则预告登记权利人便享有提出案外人异议和案外人异议之诉的权利。在此情形下,如果执行当事人、案外人就预告登记是否成立并不争执、执行法院经形式审查也认为预告登记成立的情况下由确权诉讼替代案外人异议之诉,一方面违反无争不成讼的基本诉讼原理,强迫有关利害关系人提起确权诉讼以确定预告登记权利是否存在,无异于徒增讼累;另一方面,即使案外人提起了确权诉讼,受理法院也仅能就预告登记是否成立进行裁判,这样的裁判无法直接产生阻止执行的效力,案外人意在阻止执行的诉讼目的还是无法实现。