就风险规避,美国法学家凯斯·R·孙斯坦(Cass R.Sustein)指出,“在全球范围内,对一种简单的风险规制思想的兴趣越来越浓烈:在犹豫不决时,应遵循预防原则。避免采取会产生损害的措施。在安全有保障以前,一定要小心谨慎。”他继而总结道,“宁可小心求安全,不可冒险而后悔”[21]。虽然上述论述是围绕环境犯罪展开的,但对于扭送或公民逮捕这种不具有国家强制力作为后盾的刑事措施,采取必要限度的风险评估、预警及预防机制对于切实有效保护见义勇为者或被害人人身与财产安全,以及有效抓捕犯罪嫌疑人及被告人具有非常现实而紧迫的意义。
澳大利亚首都特区(Australia Capital Territory,简称ACT)警方告诫民众,不能仅仅依赖“怀疑”(suspicion)某人正在犯罪或刚完成犯罪而进行公民逮捕。仍以店铺失窃为例,警方认为在至少考虑下述因素之前不能轻举妄动:
(1)所采取之举动是否将危及自身安全?
(2)是否能确切辨认所嫌疑之人?
(3)这些人是否为“熟客”或对店铺了如指掌?
(4)是否知道这些人身处何方?
警方指出,即便对上述问题全部作肯定答复,平民有时仍不便拘禁犯罪嫌疑人,而应联系首都特区警方。警方还建议公众亦要考虑相关情境是否包含公民逮捕之“合理理由”及内心确信罪行已然既成[5]。
(二)扭送之手段及强度
“《易》曰:‘正其本,万物理。失之毫厘,差之千里。’故君子慎重始也。”(23)扭送或公民逮捕之手段及强度直接关乎扭送或公民逮捕之风险,牵一发而动全身。据《康熙字典》,“扭送”之实施即有“手揪”或“按”等强制性手段为依托(24)。在美国,执行公民逮捕之人被允许合理使用武力,其强度与警察执行类似逮捕时相当[16]。不过,在认定“合理”幅度上,司法实践中争议颇多。根据加利福尼亚州有关法律,一旦在街道上看见有人偷车、抢劫、偷窃等行为,一般人只能用“合理之强迫方式”(reasonable force)留住自己认为可疑的犯罪嫌疑人;但法律并无明确定义究竟何种方式方为合理,而须由陪审团判断之[22]。《加利福尼亚州刑事法典》第844条规定,若意欲逮捕,平民(仅限重罪)及治安官(对所有案件)可破被逮捕者(私宅)门窗而入;或在要求入门并解释其目的后(被拒),且有合理理由确信被逮捕者正藏匿于(私宅)中,亦可破门窗而入(25)。该法典第845条规定,以逮捕为目的、且已合法进入私宅之任何人,在其被拘禁情形下,若确有必要自我解救,可破门窗而出(26)。法典第846条继而规定,任何执行逮捕之人可从被逮捕者取走其所有攻击武器,且必须在被逮捕者在场情况下移送至治安法官处(27)。
虑及公民逮捕所使用之暴力强度,澳大利亚联邦法要求在逮捕犯罪嫌疑人过程之中,任何人不得使用过多暴力;在此过程及捕后避免其逃脱而对其造成之侮辱,亦不得超出必要及理性之范围。简言之,任何暴力都必须理性及合乎比例,以应对自我防卫及预防犯罪人之脱逃为限。澳洲警方还建议,最妥善之拘留犯罪嫌疑人的办法莫过于采取一些微妙的拘留办法,例如指令其留置在特定区域,即便其意欲离开,从技术角度而言,这亦可视为公民逮捕[5]。
我国现行法律对扭送之手段及强度均尚无明文规定。而据我国香港地区《刑事诉讼程序条例》第221章第101A条《作出逮捕时武力的使用等》之规定,任何人于防止罪案时或于进行或协助合法逮捕罪犯或疑犯或非法地不在羁留中的人时,可使用就当时环境而言属于合理的武力(28)。《加利福尼亚州刑事法典》第847(a)规定,任何因他人触犯公共安全罪而将其逮捕之平民,不得无必要延误地将被逮捕者移送至治安法官或治安官面前(29)。显然,该条文之“不得无必要延误”条款要求逮捕者迅速将被逮捕者移送至警方,这一时间之过渡应尽可能短暂,客观上要求逮捕之强度应以实现有效制服和押送为限。
(三)扭送之主体
扭送主体多样,但大体上可分为见义勇为者等非直接利害关系人、自诉人、被害人及其近亲属等直接利害关系人。需要说明的是,平民应警方要求或请求而进行之逮捕性质定性不易。美国某些州法律规定,警方在执行逮捕时,可获得公民协助,而公民有义务回应之。对此,美国著名刑事法学家罗纳尔多·V·戴尔卡门(Rolando del Carmen)认为,“这并不是公民逮捕,而是公民协助警方逮捕”。但是,若警方在其辖区之外进行的逮捕,虽有效却属公民逮捕范畴,亦受相关条件限制[16]。
四、我国扭送制度存在之主要问题及建议
(一)我国扭送制度存在之主要问题
我国现行扭送制度肇始于1954年,50多年来虽社会政治经济条件变化较大,但扭送制度几无较大变化。立法过于粗疏,导致司法实践中出现一系列问题,主要包括对犯罪嫌疑人人权保障意识淡漠、对逮捕人误捕之扭送风险评估及扭送程序亟待健全等情形。
1.扭送立法过于粗疏,与现时刑事诉讼现状脱节较大
现行扭送立法始于1954年颁发之《拘留逮捕条例》,后历经1979年和1996年刑事诉讼法制定及修订基本予以维持。之所以有这样的规定,除了可归结于我国历史上告捕之承袭外,主要还是由于立法意识方面的问题。特别是上个世纪50至70年代,当时在立法体例上亦步亦趋于前苏联、民主德国等社会主义国家[23]。目前法律明文对扭送有条款规定的仅限于《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》及《公安机关办理刑事案件程序规定》等有限法律,条文过于粗疏,与目前刑事诉讼现状存在着较大脱节。