2．合谋和串通也不构成共谋罪
我国新刑法第182条规定，单独或合谋集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格……与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格……；第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的处……
一般认为合谋和串通与前述的通谋在内涵上并无二致，均指行为人在实施犯罪之时或之前与他人共同谋议，达成合意。[54]从刑法的规定看，合谋和串通行为本身不足以构成操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪。它们仅仅是操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪客观方面的一个要素。虽然行为人就操纵证券期货交易价格或实施不正当投标行为意思表示达成了一致，但是还需要进一步实施操纵证券期货交易价格的行为或不正当投标行为，才能构成这两个犯罪。可见，协议本身不足以构成犯罪。这两个犯罪并不是为了惩罚协议本身，而是惩罚协议之后的行为。即使承认合谋和串通本身构成共谋罪，也不能得出操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪惩罚共谋罪的结论。因为共谋具有独立的可罚性，一旦目标犯罪实现了，需要对共谋罪与目标犯罪实施数罪并罚。但是，这两个犯罪并不允许同时惩罚合谋（或串通）及其目标犯罪。可见，我国刑法中的合谋和串通并非共谋罪。
三、结论
英美刑法基于集团危险理论认为，单纯的共谋、协议或联合，比单人实施犯罪对社会造成的威胁更大。因此，协议本身具有可罚性，应当独立于协议的目标犯罪（或行为）而成为一种独立的犯罪。外化行为一般不是共谋罪成立的必要条件，充其量是证明共谋正在进行的一种证据。围绕“共谋独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念，英美法创设了相应的实体法和程序法规则。然而，在我国，阴谋犯和预备犯（包括预备阶段的中止犯）与共谋罪并非相同的概念和制度，通谋[包括事前（先）通谋]、合谋和串通等行为均不构成共谋罪。目前，我国刑法其实并没有处罚二人就犯罪或不法行为达成协议的规定。因为一旦承认共谋罪的概念，势必要承认由共谋罪而派生出来的相应制度设计。我国刑法也没有类似的配套制度设计。有鉴于此，为了回应《有组织犯罪公约》与《反腐败公约》的规定，我国刑法有必要创设共谋罪的概念，当然如何创设共谋罪以及如何克服共谋罪本身具有的风险需要认真研究。
【作者简介】
林俊辉，单位为中国社会科学院。
【注释】《全球有组织犯罪年吞2万亿美元》，载光明网：
http://www. grow. cn/content/2007 - 09/16/content-71444. htm，访问时间：2007年9月17日。
一般认为，传统大陆法系刑法没有“共谋罪”的概念。See Wienczyslaw J. Wagner, Conspiracy in Civil Law Countries, The Journal of Crimi-nal Law, Criminology, and Police Science, Vol. 42, No. 2.（1951）， p. 171.
值得注意的是，自2003年5月日本签署《有组织犯罪公约》以来，小泉政府一直谋求通过相关法案，设立有组织犯罪共谋罪。日前日本自民党条法研讨小委员会提出了新的修正条款，大幅缩小原来的有组织犯罪处罚法政府修正案的适用范围，将共谋罪的惩处对象限定为恐怖活动、毒品、枪支、非法入境和贩卖人口等五类有组织犯罪行为。参见《立法动机遭质疑日本缩小共谋罪适用范围》，载搜狐网：
http://news.sohu. com/20070216/n248272215.shtml，访问时间：2007年6月20日。
John Smith, Criminal Law, Butterworths, 2002, p. 386. Michael Jefferson, Criminal Law, China Law Press,2003,p.375.
See United States v. Jones, 455 F. 3d 134, 147 （3d Cir. 2006）
Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, China Fangzheng Press, 2003，p. 288.
See Blumenthal v. United States, 332 U. S. 539, 557（1947）．
United States v. Pulido-Jacobo, 377 F. 3d 1124, 1130 （10th Cir. 2004）．
See Rogers v. United States, 340 U. S. 367，375（1951）．
See 18 U. S. C. § 371 （2000）．
See Yates v. United States, 354 U. S. 298，334（1957）．
See Iannelli v. United States, 420 U. S. 770, 786 n. 17（1975）.
See United States v. Soy, 454 F. 3d 766, 768 （7th Cir. 2006）．
See Whitfield v. United States, 543 U. S. 209, 214 （2005）．
Barton d. Day ,The Withdrawal Defense To Criminal Conspiracy: An Unconstitutional Allocation Of The Burden Of Proof, 51 Geo. Wash. L. Rev（1983）,421.
Phillip E. Johnson, The Unnecessary Crime of Conspiracy, 61 Cali. L. Rev（1973），p. 1137.
Developments in the Law: Criminal Conspiracy,72 Harv. L. Rev（1959）,922.
前引，p.262.
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Matthew Bander, 1987, p. 374.
Klutewitch v. united states, 336 U. S. 440,448-49（1949）.
See Glanville Williams, Criminal Low, Stevens＆sons limited, 1961，p.653；前引,p. 367.
See Pinkerton v. United States, 328 U. S. 640, 646-47（1946）．
See 328 U. S. 646 （1946）.
参见《美国联邦证据规则》801（d）（2）（E）。
前引，p. 291.
前引，p. 1180.
Ibid,1181.
参见高艳东：《可罚行为的起点研究》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）西南政法大学2002年硕士学位论文。
郭慧：《论我国刑法中的阴谋犯》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）湘潭大学2005年硕士学位论文，第10-13页。
参见刘树德：《行为犯研究》，中国政法大学出版社2000年版，第74-75页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第426页；林亚刚：《犯罪预备与犯意表示、阴谋犯》，载《国家检察官学院学报》2003年第4期；前引，第5页。
参见陈兴良：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第266页；何秉松主编：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第334页。
需要说明的是，本文仅探讨预备犯与共谋罪的关系，没有探讨预备阶段的中止犯与共谋罪的关系。预备阶段中止犯与预备犯的区别在于行为人停止犯罪的原因，其他的要件都没有区别。所以如果能够说明预备犯与共谋罪相同，显然预备阶段的中止犯与共谋罪也是相同的。如果预备犯与共谋罪不同，预备阶段中止犯与共谋罪也是不同的。
前引，第75页。
前引，第74页。
前引，第67页。
王文华：《论共谋金融诈骗罪》，载京师刑事法治网http：//www. criminallawbnu. en/criminal/info/showpage. asp? pkid =8845，访问时间：2006年12月1日。
前引，644（1946）.
张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第280页。
参见郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年版，第148页。
前引，第285页。
英美
刑法中的主犯与从犯与中国
刑法中的主犯与从犯划分标准不同。中国
刑法采用作用分类法来划分主从犯。但是，英美
刑法中的主从犯，并没有明显地采用作用分类法，而是采用了类似于中国
刑法中的分工分类法。主犯被界定为：实行犯罪行为或者促成犯罪行为的人；从犯是鼓励或者帮助主犯的人（参见前引Michael Jefferson书，p. 191）。所以，英美
刑法中的主犯类似于中国
刑法中的实行犯，从犯类似于中国
刑法中的帮助犯。
前引Michael Jefferson书，2003,p.376.
参见前引，第281页；前引。
Anne Langer, Jonathan Parries， Federal Criminal Conspiracy, 45 Am. Crim. L. Rev（2008） ,512.
前引, p. 290.
高铭暄主编：《
刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第419页。
See Neal Kumar Katyal, Conspiracy Theory, ,112 Yale L. J（2003），1373.
例如：民法上雇员侵权时的雇主责任就是一种替代责任。参见童德华；《刑事代理责任理论介评》，载《法学评论》2000年第3期；毛瑞兆：《论雇主的替代责任》，载《政法论坛》2004年第6期。
前引，第325页。
前引，第287页。
例如，我国刑法第103条规定：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
参见徐亚农：《论犯罪通谋》，载衢州市中级人民法院网：http：//www. qzzjfy. com/shownews. asp? id = 649，访问时间：2008年10月18日。
前引。
