(6)责任范围的不同
根据美国平克顿规则,一个单纯的共谋者需要对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任。“一旦参与共谋,几乎就只能听天由命了。因为加入共谋之后,他将对其他共谋者在共谋范围内实施的所有犯罪承担责任。”[48]相反,阴谋犯和预备犯的责任范围是较为狭窄的。首先,替代责任没有被扩张到我国刑法领域中,而仅适用于民法领域。[49]我国对阴谋犯和预备犯并不能适用替代责任。其次,对于共同犯罪的实行过限问题,我国较为主流的观点认为实行犯超越共同故意而实施的犯罪不能归责于其他人。[50]可见,单纯实施预备行为,但是对其没有故意而仅具有过失的行为不承担责任。因此,共谋罪的责任范围有可能是无限的,而阴谋犯和预备犯的责任范围是有限的。
(7)程序法上的保障措施不同
为了配合对共谋罪的追诉,英美刑事诉讼法突破了若干传统。例如,允许承认共同共谋者庭外供述作为传闻证据的一种例外而具有可采性,允许控方根据需要选择案件的管辖地,允许对共谋者实行合并审判,允许规避实体犯罪的追诉时效追诉共谋罪。相反,对阴谋犯和预备犯的追诉,缺乏刑事诉讼法方面相关的保障措施。由于预备犯证明的难度大,我国司法实践中处罚预备犯的情况并不多见。[51]因阴谋罪和预备犯追诉相对困难,证据规则本来应当相对宽松。但我国刑事诉讼法并没有区分犯罪的种类和性质,针对某些犯罪(例如阴谋犯和预备犯)设置相应宽松的证据规则。而且阴谋犯的追诉时效和实体犯罪的追诉时效是相同的。阴谋犯被作为实体犯罪的一种实行行为方式加以规定,[52]因此阴谋犯并没有独立的追诉时效。这很有可能造成实体犯罪的追诉时效经过而无法以阴谋犯追诉被告人从而放纵犯罪的后果。同样地,预备犯根本没有独立的追诉时效。我国不承认预备犯是一种独立的犯罪,而是从属于目标犯罪。例如:两人预备实施杀人,构成杀人罪的预备犯,应当以故意杀人(预备)罪处断。预备犯的追诉时效实际上指的是故意杀人(预备)罪的追诉时效。这和共谋罪的追诉时效规则是不同的。
(二)事前(先)通谋、通谋或合谋等也不是共谋罪
我国刑法在描述某些犯罪的罪状时使用了若干与“共谋罪”有点类似的术语—通谋、事前(先)通谋和合谋等,但这并不表明我国惩罚共谋罪。
1.事前(先)通谋和通谋都不构成共谋罪
我国新刑法第56条规定,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金……,以走私罪的共犯论处;第310条规定,与犯罪的人事前通谋,为其提供隐藏处所、财物……,以共同犯罪论处;第349条规定,与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子事先通谋,为其窝藏、转移、隐瞒毒品……,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
从刑法的规定看,“事前(先)通谋”是指在犯罪实施之前,行为人与实施此类犯罪的人进行谋议并达成合意的行为。“通谋”包括事前(先)通谋和事中通谋(即实行犯实施犯罪之时与他人进行谋议并达成合意的行为)。[53]但是,达成协议的行为并不构成犯罪。上述条文规定的是与实行犯罪之人达成犯罪合意的人,在实行犯实施犯罪之时或之后提供了帮助行为后,应当被认定为共犯,或构成共同犯罪。换言之,在定罪时,参与通谋之人与实行犯均构成其所通谋的犯罪,而非共谋罪。上述条文之所以规定事前(先)通谋或事中通谋的人应当以共犯论处或与实行犯构成共同犯罪,首要目的是解决没有实行犯罪之人是否对实行犯实施的犯罪承担共同犯罪责任的问题。当然,行为人与实行犯罪之人通谋后,并没有直接构成共同犯罪。从刑法条文的规定看,行为人除了事前(先)或事中通谋外,还需要进一步实施帮助行为,例如“为其提供贷款、资金、账号、发票、证明”等。可见,达成犯罪协议尚不足以构成犯罪。这点与共谋罪的规定差异甚大。如前所述,共谋罪的完成,只要行为人就犯罪或不法行为等的实行达成合意即可满足,一般不需要实施外化行为,更不需要实施了帮助实行犯实施犯罪的行为。所以,“通谋”、“事前(先)通谋”并不等于共谋罪,而仅仅是判断没有实行犯罪之人是否对实行犯实施的犯罪承担共同犯罪责任的一个条件。