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中国刑法语境中的“共谋罪”考辨

  

  即使认为“制造条件”包含犯罪合意,也不能得出(双人以上)预备犯等同于共谋罪的结论。因为共谋罪规则,除了共谋罪的核心概念外,还包括一系列从核心概念派生出来的规则。例如,对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚,对单纯共谋者科处替代责任,设置独立的追诉时效,允许采纳共同共谋者所作的庭外陈述等。没有那些相配套的规则,单纯的共谋罪概念无法实现立法意图。相反,我国对预备犯并没有设置类似于共谋罪的配套规则。所以,预备犯与共谋罪在本质上存在区别。


  

  (3)目标行为不同


  

  首先,阴谋犯和预备犯的目标或对象只能是犯罪,一般违法行为不构成我国刑法阴谋犯的对象或目标。[40]从现行刑法的规定看,阴谋犯的目标行为全部都是危害国家安全的犯罪,例如分裂国家、颠覆国家政权、武装叛乱和武装暴乱等犯罪。反之,普通的违法行为、不道德行为或者违反公共政策的行为不构成阴谋犯的目标行为,即我国严格地限制阴谋犯的适用范围。根据新刑法22条之规定,预备犯的目标犯罪只能是刑法分则明文规定为犯罪的行为。相反,共谋罪的成立,其目标行为既可以是犯罪行为,也可以是一般的违法行为,乃至违反道德的行为。其目标行为极为宽泛。例如,英国刑法中的欺诈共谋罪,欺诈行为由单人实施时不构成犯罪,由多人联合实施时构成共谋罪。相反,阴谋犯和预备犯的目标行为不论由单人或双人实施,都构成犯罪。另外,在普通法上,二人为了使用不法手段实现合法目的而达成合意的行为,也构成共谋罪。但是,此种类型的共谋罪在我国的阴谋犯和预备犯中并无体现。


  

  其次,预备犯(罪)包括自己预备罪和他人预备罪。自己预备罪是指行为人为了自己实施犯罪而实施预备行为。他人预备罪是指为了他人实行犯罪而实施预备行为。[41]而共谋罪的内容不包括为了他人实行犯罪而共谋,而仅包括为了自己实行犯罪而共谋。例如:根据英国《刑事法》§1. 1之规定,共谋罪的目标犯罪只能是协议的一方当事人或者一方当事人以上之人实行的犯罪。这里所谓的“实行犯罪”是要求共谋者中的一个或者数人是主犯[42]如上诉法院对Hollinshead案的判决。因为,如果两个从犯协议帮助主犯实施杀人,当主犯并非协议的当事人时,这两个从犯并不构成共谋谋杀罪。上诉法院的判决可以概括如下:一个人不能共谋帮助谋杀。一个人必须共谋作为主犯,实行完整犯罪—谋杀罪。上诉时,上议院并没有讨论这个问题而且没有赞同或者不赞同上诉法院的判决。制定法定义中术语的通常意思为上诉法院的法律建议提供了支持。如果正确的话,当两个当事人协议帮助一个非协议中第三人时,他们不构成共谋实施第三方实施的任何犯罪。[43]


  

  (4)适用范围不同


  

  阴谋犯被我国刑法严格地限制在危害国家安全犯罪领域中的零星场合。我国刑法只是例外地提示性地处罚阴谋犯。预备犯的规定是一种原则性的规定,但在司法实践中很少受到处罚。[44]相反,在英美国家共谋罪的适用范围极为宽泛,处罚也很多。共谋罪的处罚是一种原则性的规定。而且共谋罪已经成为指控联邦犯罪的最常用手段之一。据统计,在2005年财政年度内,被控构成《美国模范刑法典》第18编规定的犯罪的被告人,其中5%面临第371节的共谋罪指控。共谋罪成为第四个最常被指控的犯罪。[45]


  

  (5)处断原则不同


  

  基于集团危险理论,共谋罪独立于实体犯罪而具有可罚性。因此一旦目标犯罪(实体犯罪)得以实现,应当对共谋罪与实体犯罪进行数罪并罚,而不能用实体犯罪来吸收共谋罪。而且,在量刑时,对两种犯罪分别判处刑罚后应当累加执行(Consecutive sentences),而非吸收执行(Concurrent sentences)。[46]相反,阴谋犯并不适用此处断原则。以我国新刑法103条规定的分裂国家罪为例,一旦两人事前就分裂国家进行策划,并达成合意,之后两人都具体地实施了分裂国家的实行行为,在定罪上,对所有阴谋者只科处一个罪,即分裂国家罪;同样地,预备犯也不适用此处断原则。在二人预备实施犯罪,而且实现了目标犯罪的情况下,原先预备实施犯罪的行为就不再受到评价,而是被目标犯罪所吸收。[47]对所有行为人仅以目标犯罪定罪量刑,而且我国刑法并没有将共谋行为视为目标犯罪刑罚的一种加重情节。



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