目前在我国有争议的是,行为人构成阴谋犯,是否以行为人之间达成意思表示一致,或达成协议为必要。肯定说认为,阴谋犯的成立除了行为人之间的谋议外,还需要具备达成合意。[31]否定说认为,阴谋犯的成立没有必要达成合意。[32]从目前来看,肯定说几乎成为主流观点。
根据新刑法第22条之规定,预备犯是指为了犯罪准备工具、制造条件,但由于意志以外原因而停止的犯罪形态。对预备犯,应当比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
2.阴谋犯和预备犯[33]不是共谋罪
不可否认的是,阴谋犯、预备犯与共谋罪确实存在不少相同之处。例如,第一,人罪门槛低。“阴谋犯是以行为对法益造成的较低现实程度的危险为实质处罚根据的行为犯。”[34]只要行为人之间就危害国家安全的行为进行策划,即告犯罪既遂。预备犯的成立并不需要实施足以达到未遂的行为。只要行为人就不法行为或犯罪行为等达成合意即告完成。因此,阴谋犯、预备犯和共谋罪的设置都是处罚早期化的体现。第二,犯罪主体一般是相同的一般要求至少二人才能构成,当然单人预备犯的成立除外。
尽管如此,就本质而言阴谋犯、预备犯与共谋罪是不同的范畴。
(1)可罚性根据不同
我国刑法设置阴谋犯着眼于特定阴谋行为对刑法所要保护的特殊重大利益(即国家安全)构成的巨大潜在威胁。“立法者基于阴谋行为本身的特殊性即其直接针对无产阶级国家政权而具有的特别严重的社会危害性,而将其直接规定为刑法分则客观构成要件行为即实行行为。”[35]因此必须在这些阴谋行为的目标犯罪实现之前将阴谋行为扼杀于萌芽状态,提前地保护法益。阴谋犯的设置是行为无价值论在刑法中的一个重要体现。[36]类似地,不论是单人预备犯还是双人以上预备犯,预备犯的处罚也基于防范犯罪于未然的思想。[37]基于这种观念,阴谋犯和预备犯的处罚显然是为了弥补未遂犯留下的处罚空白,为刑罚权提前发动提供正当性根据。因此,阴谋犯和预备犯的设置并非着眼于“多人的联合比单人实施犯罪更为可怕”这种原理。尽管承认共谋罪的处罚也部分地为了填补未遂罪的空白,但是普通法的传统一直认为共谋罪的处罚依据更多地着眼于联合或协议所具有的可怕特征,多人的联合比单人实施犯罪更有可能实现目标犯罪,更可能造成侦查的难度,更可能造成共谋者脱离共谋的难度。因此,惩罚共谋罪主要目的是拆散这种协议或联合,威慑后来者不要参与已经形成的共谋。这正如美国联邦最高法院所描述的:“两人以上(包括两人)联合起来实施违反刑法的行为,是一种最严重的犯罪。较之于单纯实行预先策划的犯罪,共谋有时候对社会造成的危害更大。它蓄意地策划颠覆法律的行为,教导共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动,为共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动准备条件。而且,它具有秘密性的特征,给侦查带来困难,从而要求花费更多时间来查明共谋。一旦查明就增加了惩罚的重要性。”[38]集团危险理论的采纳,为一系列共谋罪特殊规则提供了逻辑起点。
(2)客观方面不完全相同
首先,如前所述,关于阴谋犯的成立是否以行为人达成犯罪合意为必要,学界存在肯定说和否定说之争。若坚持否定说,则阴谋犯与共谋罪在客观方面完全不同。阴谋行为或策划行为显然属于犯罪合意行为之前的行为。倘若如此,阴谋犯的处罚时点比共谋罪更为提前。若坚持肯定说,则阴谋犯与共谋罪在客观方面确实存在一致之处,即行为人就犯罪的实施达成合意。即便如此也不能由此认为阴谋犯就是共谋罪的一种类型。因为共谋罪除了核心概念即共谋罪是一种不法协议外,尚需要具备由核心概念引申出来的相应规则,例如对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚,对单纯共谋者科处替代责任以及其他程序法上的特别规则。而阴谋犯并没有此类配套规则,后面将对此展开详述。
其次,预备犯的客观方面不包括犯罪合意。预备犯的客观方面是行为人实施了准备工具、制造条件的预备行为。而共谋罪的客观方面是不法协议或犯罪合意。犯罪合意不属于准备工具的物理行为,这是没有疑义的。那么,犯罪合意是否可能属于“制造条件”的应有之意呢?目前我国刑法对“制造条件”要件并未进行明确的解释。学界较为主流的观点认为,制造条件是指除准备工具以外的一切为实行犯罪创造条件的预备行为。[39]为了避免宽泛解释“制造条件”造成某些不属于预备行为的行为也作为预备行为对待,较为主流的观点用“为了实行犯罪”来限定“制造条件”。反之,“为了预备犯罪”而做准备,不属于“制造条件”。例如:二人就故意杀人达成协议,为了前往外地杀仇人而打工挣路费;二人就实施抢劫达成合意,并为了抢劫而四处拜师学武艺等等。诸如“打工挣路费”、“四处拜师学武艺”等行为不宜解释为“为实行犯罪而做准备”,而应当解释为“为了预备犯罪而做准备”。因为它们都离实行犯罪极其遥远,对刑法所要保护的利益没有具体的现实的威胁。将上述行为作为预备犯处罚,可能造成某些日常生活行为被纳入刑罚制裁的问题。从举重以明轻的角度看,超越单纯犯罪合意的打工行为、学武艺行为都不能作为预备犯对待,更何况实施这些行为之前所达成的犯罪合意。可见,二人就犯罪达成的协议,不属于为了实行犯罪而做准备的行为,而是为了实施预备犯而做准备的行为。换言之,预备犯并不包含比准备工具、制造条件的预备行为更为提前的犯罪协议行为。相反,在英美刑法中,共谋罪的惩罚对象和本质特征是不法协议的达成。普通法没有要求共谋罪的成立必须具备后续的外化行为,即使承认外化行为也是将外化行为视为证明共谋罪的证据。英国制定法对外化行为也没有要求。美国的制定法对此意见不统一。部分制定法要求具备外化行为要件,但是并没有从根本上动摇普通法的传统。