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中国刑法语境中的“共谋罪”考辨

  

  (2)管辖的任意性


  

  由于共谋罪独立于实体犯罪而具有可罚性,因此达成共谋协议的地点,以及为了推进共谋而实施外化行为的地点,都是犯罪地。但是,达成协议之地往往与实施外化行为之地不同。此时,控方可以根据其追诉的便利选择管辖地。[25]例如,A、B和C就贩毒在加利福尼亚州达成协议,D为了贩毒在俄亥俄州实施了准备毒品的外化行为。控方可以根据追诉便利选择管辖地,A、B和C可能在他们从来没有去过、没有实施过犯罪的地方—俄亥俄州受到审判。根据美国宪法第六修正案,被告人享有由犯罪行为发生地的州或地区的公正陪审团审判的权利。因此,原则上应当禁止控方随意选择案件管辖地而剥夺被告人享有的公正陪审团审判权。但是,在共谋罪追诉中,普通法认为达成协议之地和实施外化行为之地都是犯罪地,因此控方可以根据其追诉的便利任意选择案件管辖地。


  

  (3)追诉时效运用上的灵活性


  

  控方可以规避实体犯罪的追诉时效而追诉整体的共谋罪。普通法认为共谋罪是一种持续进行的犯罪。当事人协议实施犯罪后通常必须经过一段时间采取步骤完成目标犯罪。追诉时效只有在共谋罪终止即目标犯罪完成或共谋者脱离共谋之后才启动。若共谋者没有完成目标犯罪或没有脱离共谋,则追诉时效尚未启动。但是,控方可以等到目标犯罪的追诉时效已经超过,但是共谋罪的追诉时效尚有效的情况下以共谋罪追诉被告人。前提是将已经超过追诉时效的目标犯罪行为视为为了推进共谋而实施的外化行为。[26]另外,如果共谋者试图隐匿共谋罪,应当认为共谋尚处于继续进行的状态中,共谋罪的追诉时效尚未启动,这就延长了共谋罪的追诉时效。[27]


  

  二、我国刑法没有规定共谋罪


  

  英美刑法共谋罪本质上是处罚不法协议,即可罚行为的起点是不法协议的达成。围绕“共谋独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念,英美刑法设置了一系列相应的共谋罪配套规则。在我国,传统上阴谋犯或预备犯一般被认为是行为的可罚性的起点。[28]阴谋犯、预备犯与共谋罪在名称上有点近似,在内容上也存在部分类似之处。但是,阴谋犯、预备犯与共谋罪并不能划等号。此外,刑法分则规定的通谋、串通等行为也不是共谋罪。


  

  (一)阴谋犯和预备犯不是共谋罪


  

  1.阴谋犯和预备犯概述


  

  1979年刑法(以下简称“旧刑法”)第91条规定,勾结外国,阴谋危害祖国的主权、领土完整和安全的,处……该法第92条规定,阴谋颠覆政府、分裂国家的,处……… 1997年刑法(以下简称“新刑法”)删去旧刑法91条中的“阴谋”二字,同时将原第92条“阴谋颠覆政府、分裂国家的”与原第98条“组织、领导反革命集团的”合并修改为两条:“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的”和“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”,将阴谋颠覆政府罪,阴谋分裂国家罪,组织、领导反革命集团罪和积极参加反革命集团罪合并为两个罪,即分裂国家罪和颠覆国家政权罪。尽管新刑法删掉了“阴谋”二字,但是并没有取消阴谋犯的规定。新刑法使用了“策划”字眼来指代旧刑法中的“阴谋”。[29]阴谋犯都是刑法分则规定的独立犯罪,阴谋行为都是刑法分则规定的阴谋犯的实行行为,而不是刑法总则中的预备行为。[30]



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