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中国刑法语境中的“共谋罪”考辨

  

  (二)共谋罪的可罚性根据


  

  目前一般认为共谋罪的可罚性根据有如下两个:


  

  1.共谋罪填补了严格的未遂罪(attempt)的空白[16]


  

  行为人就犯罪或不法行为等实施达成合意,表明共谋罪成立。可见,“共谋罪为法律在反社会后果仍然可以预防的早期阶段实施干预提供了正当性根据”。[17]如果没有共谋罪的创设,某些危险的行为必须等待其达到未遂犯的状态才能处罚,显然刑罚权的发动过于滞后。因为未遂罪的成立尚需要行为人至少朝着向目标犯罪迈进的方向实施了强有力证明其犯意并且接近目标犯罪实行的行为。[18]


  

  2.集团犯罪特殊危险性原理


  

  普通法的通常观念是:两个人联合起来实施犯罪所造成的危险远胜于单个人独立实施犯罪所造成的危险。共谋罪对社会造成的危险远胜于同样的人单独实施犯罪所造成的危险。[19]所以,必须在行为人达成协议之时惩罚共谋罪。普通法的传统见解深深地影响了后世共谋罪规则的发展。到目前为止,无论是英国刑法还是美国刑法依然恪守传统普通法的基本见解,即只要行为人就不法行为的实施达成合意,共谋行为本身就是犯罪,共谋罪的成立并不需要行为人继续推进共谋将共谋罪的目标行为实施完毕,甚至根本不需要实施任何外化行为。即使出现了外化行为,外化行为也是作为证明共谋存在的证据,共谋罪惩罚的对象并非外化行为,而是外化行为所表征的协议或联合。


  

  (三)共谋罪规则为政府追诉犯罪提供的便利条件


  

  “基本的共谋原则在现代刑法中占据一席之地。因为在犯罪目的的背后,集中多人的力量、机会和资源比一个单一的不法者更危险,而且更难以控制。为了对付此种危险的犯罪联合,政府必须享有使定罪更容易、惩罚更严厉的特别法律原理方面的优势。”[20]因此,根据共谋罪规则,控方在运用共谋罪追诉被告人特别是有组织犯罪的被告人时享有诸多优势。


  

  1.实体法上的优势


  

  (1)处罚的早期化


  

  普通法的基本立场是:共谋本身具有可罚性,是一种犯罪。外化行为不是共谋罪的构成要件,但可以作为证明共谋罪的证据。外化行为没有必要是犯罪行为,没有必要是共谋的对象即目标犯罪,也没有必要是违法行为,合法行为本身都可以被视为外化行为。共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度,可以说离目标犯罪的完成极其遥远。所以,共谋罪的人罪门槛是很低的。这为刑罚权的提前发动提供了正当性根据。


  

  (2)处罚的多重性


  

  共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性。一旦目标犯罪得以实施,则应当对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚,而不能用目标犯罪吸收共谋罪。这点与英美刑法中目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪(solici-tation)被目标犯罪吸收的规则是截然不同的。[21]这种做法其实是将共谋罪作为目标犯罪的加重处罚情节对待,对参与共谋的共谋者科处了额外的刑罚。


  

  (3)责任范围的宽泛性


  

  传统普通法认为,部分共谋者实施了目标犯罪,而部分共谋者仅参与共谋,单纯参与共谋的共谋者承担共谋罪的责任,而实施目标犯罪的人同时承担共谋罪和目标犯罪的责任。不过,1946年美国平克顿案(Pinkerton v.United States)[22]的出现,改变了普通法的基本立场。平克顿规则认为,单纯的共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任(vicarious liabil-ity )。这个规则极大扩张了共谋罪的适用范围。只要参与共谋,不需要有帮助或教唆行为,都对共同共谋者实施的所有可以合理预见的犯罪承担替代责任。共谋者替代责任基本上依靠民法的代理人理论,即单纯参与共谋的共谋者授权共同共谋者代其实施目标犯罪,因此应当对代理的结果承担替代责任。


  

  2.程序法上的优势


  

  (1)证据规则的宽松性


  

  由于人罪门槛较低,与之配套的证据规则比较宽松。显著的表现之一是共同共谋者传闻证据例外规则得以承认,即一个共同共谋者在共谋过程中或在推进共谋的过程所作的陈述,可以用来指控一个共谋者。[24]例如,A与B曾经就贩毒共谋过。A在共谋的过程中写下了会谈内容、时间和地点。B被捕,控方查获了A在共谋过程中所写的会议记录,并用该会议记录指控B构成共谋罪。根据传闻证据规则,在审判或听证时作证的证人以外的人所作的陈述都是传闻证据,原则上不具有可采性。因为在证人不出庭的情况下采用传闻证据指控被告人可能剥夺被告人享有的对质权,也存在误导陪审团的风险。但是,传闻证据规则在共谋罪领域中存在例外,即共同共谋者在共谋中或推进共谋的过程中所作的陈述,不被视为传闻证据,可用于指控其他共谋者。其理由是共谋具有秘密性特征,一般人无法知悉共谋的细节,很少有其他证据可证明共谋,而且共同共谋者是共谋的参与者,是查明共谋的最有价值证据来源之一。正因为共同共谋者最知悉共谋的细节,因此其可信性较强,容易让陪审团认为“除非亲自参与共谋,否则不可能这么了解共谋的细节”。



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