中国刑法语境中的“共谋罪”考辨
林俊辉
【摘要】共谋罪是英美
刑法特有的概念。共谋罪的本质是二人以上就犯罪、不法行为或其他行为的实施达成协议。惩罚共谋罪本质是惩罚不法协议。围绕“共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念，英美
刑法创设了相应的实体法和程序法规则。我国刑法中的阴谋犯、预备犯等与英美
刑法共谋罪从根本上说是不同的范畴。我国刑法并不惩罚共谋罪。
【关键词】共谋罪；阴谋犯；预备犯；通谋；协议
【全文】
目前有组织犯罪特别是跨国有组织犯罪日益猖獗，已经成为对全球未来的最大威胁之一。[1]为了将有组织犯罪扼杀在萌芽之中，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《有组织犯罪公约》）第5条吸收了英美刑法中的共谋罪概念，[2]要求缔约国创制“有组织犯罪共谋罪”和“洗钱罪共谋罪”；与《有组织犯罪公约》相配合的《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）第23条要求缔约国创设“洗钱罪共谋罪”。《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》目前在我国均已生效。在此背景下，我国刑法面临着如何回应公约强制性规定的问题。[3]而其中的首要问题是，我国刑法是否规定和惩罚共谋罪。对此问题，我国刑法学界鲜有论及。有鉴于此，本文拟考察中国刑法是否规定了与共谋罪同义的概念和制度。
一、英美刑法共谋罪规则概述
（一）共谋罪的概念
在普通法上，共谋罪一般被认为是两人以上为了实施不法行为而达成协议的行为，或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。[4]例如，A和B就实施盗窃达成合意，不论作为共谋目标的盗窃是否实现，二人都构成盗窃共谋罪。一般而言，共谋罪的成立需要具备如下几个条件：
1．犯罪主体的复数性
单人的谋议不成立共谋罪。但是，行为人没有必要明知共同共谋者的身份。[5]
2．行为人达成不法协议
共谋罪的行为要件表现为不法协议。不法协议是指所有共谋者就实施不法行为或者使用不法手段实现合法目的而达成意思表示一致。作为共谋罪核心要件的协议没有必要是正式的协议，行为人之间达成的“心照不宣的理解”即可构成协议。而“心照不宣的理解”可以从共谋者的行为中推导出来。在普通法中，共谋罪的目标没有必要一定是犯罪行为。一般的违法行为，甚至是违反公共政策或者不道德的行为都可以作为协议的对象。[6]
3．行为人具有具体故意（specific intent）
行为人仅仅明知某个特定的犯罪目标还不够，还应当具备追求、希望实现该犯罪目标的具体故意，才构成共谋罪。例如，A开玩笑地邀请B一起实施盗窃,B严肃地同意。A和B都不构成共谋罪。再者，行为人具备概括故意（general intent）也不能成立共谋罪。例如，A对B说，咱们一起犯罪吧。B本来正有此意，同意了。A和B仅具有概括故意，不能成立共谋罪。此外，控方没有必要证明被告人明知共谋的所有细节、[7]共谋的所有目标、[8]或共谋中所有其他参与人的身份。[9]
4．某些制定法要求外化行为（overt act）要件
目前某些制定法（例如《美国模范刑法典》）等要求共同共谋者在推进共谋的过程中至少实施了一个外化行为才能追诉共谋罪。[10]外化行为要件的目的在于证明：共谋正在进行，而不是一个存在于行为人思想中的单纯方案。[11]外化行为没有必要是不法行为，[12]也没有必要是起诉书中指控的实体犯罪。[13]但是，普通法没有要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件，而且并非所有的联邦共谋罪制定法都要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件。[14]即使承认外化行为要件，普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质，依然没有动摇。[15]在这种立法规定下，如果借用大陆法系刑法学的概念，似乎可以认为外化行为是一种客观处罚条件。
