(五)明确界定国家利益、公共利益的范围
对于国家利益和公共利益的概念理论界目前尚无明确界定。笔者认为,法治国家的国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益,某一利益,一旦经国家法律规定,就成为国家利益而受法律保护。只有当个人利益、国家利益和社会利益受到同样保护,才是在更深刻的意义上维护国家整体利益。
对公共利益,笔者以为是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益,如政府旧城改造、兴建学校、公共图书馆等事务。公共利益是公众的利益,而不能简单归结为政府的利益;是法定的利益,而不属于行政自由裁量的利益;是相对权衡比较的利益,而不是绝对的利益:是政府负有维护责任的利益,而非随意处分的利益;是直接的实质利益,而不是间接的抽象利益。“公共利益”的基本标准是其“公共性”和“正当性”,某种利益是不是“公共利益”,我们当然不能只看行为者自己所作的主观目的宣示,而要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)的而找出问题的答案。就这一点来看,轰动全国的重庆“最牛钉子户事件”,开发商的利益应该不能说是纯正的“公共利益”,因为尽管表面看,开发商建房客观上的确满足了这一区域住房者的需求,但实质上还是为了开发商个人的经济利益。
(六)运用利益衡量法作出行政确认判决
笔者认为,应将个人利益列入确认违法判决所衡量的利益次序。为此,《解释》第五十八条的规定应修改为:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者个人利益造成重大损失的,人民法院可以作出确认被诉具体行政行为违法的判决……”。并且把利益衡量法运用到行政确认判决中。我们可以这样理解利益衡量:
首先,利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突。正是存在着诸如“公共利益”、“公共秩序”、“善良风俗”、 “正当事由”等多个利益,并且每一种利益在法律上均有其价值,而法律上又未确定何种价值优先,因而造成法官必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。
其次,利益衡量的主体是对具体案件进行审理的法官。“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量,判断何者利益更为重要,最大可能地增进社会的整体利益。”[6]因此,利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。