外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构
胡充寒
【关键词】外观设计；专利侵权；混淆标准
【全文】
混淆标准是指，如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将在先设计误认为是被比设计，即产生混淆，则被比设计与在先设计相同或者与在先设计相近似，否则，两者既不相同，也不相近似。其核心也就是以混淆与否作为判定“近似”的标准。虽然该标准为目前司法界外观设计专利侵权判定标准之通说，但笔者认为其理论上缺乏立足点，实施中也存在很多问题，有必要对该标准进行彻底的反思，并在此基础上重构外观设计专利侵权的判定标准。
一、混淆标准的起源与发展
混淆标准最早是由美国联邦最高法院在1871年的Gorham一案中建立起来的侵权判定标准，至今仍有效，在法院的判案中常常被引用。1861年7月Gorham获得了一项关于餐用大汤匙与餐叉把柄的新设计专利，该专利产品在市场上极受欢迎。1867年，White获得了他第一项关于餐叉与汤匙把柄的专利；1868年，获得了他的第二项专利。White大量生产销售上述两款式样的汤匙与餐叉，严重妨碍了Gorham的利益，故Gorham向下级法院起诉以禁止White生产销售其两项专利名下的汤匙与餐叉。 Gorham专利的有效性不存在异议，被告销售的基于其两项专利的汤匙与餐叉与Gorham专利中记载的外观设计存在一些相似之处，也不存在异议。但是，对于所销售产品的外观设计与Gorham专利中记载的外观设计是否实质上相同，存在争议。因此，唯一存在的问题是，是否构成侵权？被告所用的外观设计与原告享有专利的外观设计是否在实质上相同？下级法院认为不存在侵权行为。美联邦最高法院认为，如果在普通观察者眼里，两个外观设计实质上相同，如果它们相似到如此的程度，以致欺骗了观察者，诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品，那么，后一外观设计就构成了对受专利保护的前一外观设计的侵害。
Gorham的外观设计与White的外观设计之间在外形轮廓特点的效果上、在装饰的效果上是相似的。正是外形轮廓与装饰形成外观上的区别，且其中的外形轮廓在视觉上给人留下深刻印象。将Corham的外观设计与White的外观设计相比较，很明显不存在实质上的差异。最后，最高法院推翻下级法院的判决，判定被告侵犯了原告的专利权。[1]此后，美国联邦巡回上诉法院在1968年的“李”一案中论述的“被控侵权的设计必须符合Gorham一案所确定的装饰性表面相似的标准，即一般旁观者可能会购买此而认为所购买的是彼”，[2]则进一步明确了一般购买者的混淆、误认、误购亦是外观设计专利侵权的必要条件。
混淆标准在美国形成后，其他国家也开始普遍采用。1990年的《奥地利外观设计保护法》就是将混淆理论分别应用于授权与侵权判定中，1999年修改的《日本外观设计法》也是将混淆理论一定程度地应用于侵权判定中。根据日本外观设计法，在侵权判定阶段，外观设计是否相类似主要指的是从消费者是否容易产生误认或混淆的角度来说的。[3]我国合湾地区《专利审查指南（外观设计）》的判断原则规定：审查新颖性时，审查人员应仿真普通消费者选购商品之观点，比对、判断申请专利之新式样与引证文件中所揭露之单一先前技艺是否相同或近似，若凭选购商品之经验，该先前技艺所产生的视觉印象会使普通消费者将申请专利之新式样误认为该先前技艺，即产生混淆之视觉印象者，应判断申请专利之新式样与该先前技艺相同或近似。台湾侵权判断的司法实践亦然，行政法院71年判字第399号及第877号判决要旨即指出，若隔离观察两新式样物品之主要设计特征，足以发生混淆或误认之虞者，纵其附属部分外观稍有改易，亦不得谓非近似之设计。
