第三种观点认为,合同虽成立,但未生效。理由是:赠与合同以交付标的物为生效要件,而不动产交付又以房屋产权变更登记为标志。本案中,赠与人尚未将房屋产权变更登记于受赠人户下,所以,合同成立未生效。
笔者赞同第二种观点。
一、赠与合同成立与否
根据司法实践,我们认为离婚纠纷包含了二重法律关系,其一是基本法律关系。指离婚双方的婚姻关系,司法实践中表现为是否解除婚姻关系?其二是基本关系的衍生法律关系。包括婚生子女的抚养关系和夫妻共同财产(债权)及共同债务的分割和负担的法律关系。衍生法律关系是建立在基本法律关系先决基础之上。可见,共同财产的处理,是建立在解除婚姻关系基础之上,且仅在夫妻之间进行实物的分割,或分额的划分,尽管这种划分的分额并未明确。
而赠与法律关系,是基于衍生法律关系之财产分割关系的从属法律关系,且两种法律关系的衔接是通过婚姻当事人在财产分割后对财产进行处分实现的,其间过渡了财产所有权人一项新的意思表意行为。因此,无论是否达成赠与协议,都不能阻止对财产的分割。换言之,在达成调解协议时,夫妻的赠与行为,必然函盖了同意财产分割的内容。赠与行为就应当为个人行为,赠与标的为个人财产。
由此以来,当夫妻一方将个人财产赠与未成年子女时,为了获取民法上的合法性与有效性,必然要限制自赠自受的“自行代理”,即只能由夫妻的另一方代理未成年子女作出接受赠与的意思表示。加之夫妻离婚时同在同一时空条件下,就房屋处理已经达成共识。这种共识内容,就应当视为“将自己所属分额赠与未成年子女的意思表示和代理未成年子女接受夫妻另一方赠与房屋分额的意思表示”。因此,笔者认为,赠与协议已经达成了双方一致的意思表示,合同成立。
二、赠与合同是否生效
合同的生效,我国原则上采用 “交付”生效主义。就本案而言,笔者认为合同已经生效。
其一,我国《民通意见》第128条规定:“公民之间赠与关系成立;以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但令其补办过户手续。”因此,就妻子与子女的赠与关系而言,夫妻双方已将赠与事项以调解协议的书面形式予以确认,受赠人及其第一顺位监护人(丈夫)实际占有、使用该房屋。因此,合同应当生效;