诉讼离婚中房屋赠与调解协议之法律效力
任卫强
【关键词】房屋赠与；调解协议
【全文】
离婚案件的司法调解实践中，夫妻双方将共同房屋赠与未成年子女的现象屡见不鲜。然而，赠与协议是否成立及是否发生合同法上的法律效力却颇受质疑。
有这样一个案例：吴某（女）与薛某（男）因感情不和长期纠纷不断，双方为此深感疲惫。经过一方思量后，还是决定到法院离婚。经法官主持调解，双方终于如愿离婚。在调解离婚时，吴某和薛某就婚生子抚养和财产处理上达成如下协议：婚生子薛彬（现年6岁，系化名），由被告抚养，夫妻共有住房一套归薛彬所有。此后，薛某带着薛彬一直居住此房。时隔多年，薛彬成年。但其父薛某却因嗜赌欠下大笔外债，欲将此房出卖，薛彬不从，父子始生纠纷。由此引发了上述问题。
对此，实务界主要存在三种观点。
第一种观点认为，赠与合同未成立，当然没有生效。理由是：依据《合同法》第185条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”的规定，赠与合同是诺成性合同。而本案中的赠与行为是夫妻共同行为。仅是合同一方主体的要约（抑或单方表意）意思表示，缺乏合同相对方的承诺（受意）的意思表示。因此不符合诺成性合同的构成要件。虽然我国《合同法》第47条第1款作出“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”之规定。但，在第185条之 “接受”与第147条之“追认”之间存在着时间的先后顺位。换言之，只有先“接受”，才可言“追认”，“接受”不成立，“追认”就无从谈起。因此，“不必经追认”不能等同于“接受”。简言之，受赠人完全可能拒绝接受赠与而使合同流产。因此，合同尚未成立，也就谈不上生效。
第二种观点认为，赠与合同成立，且生效。理由是：虽然赠与合同是诺成性合同，但赠与行为是夫妻一方对未成年子女的单独行为；赠与标的也是夫妻个人财产。离婚时，夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠于人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，合同成立。且赠与物已经实际交付占有，应当视为已经交付，故合同已生效。
