六、结 语
在经济法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，还应考虑公平问题。由于非正式程序的运行涉及多方主体，其保障或实现的公平也应是多重的，甚至在有些情况下还会涉及公共利益保护。
从各国成功实践看，不论何种非正式程序，大多具有一些能够体现公平价值的仪式性特征。从制度层面看，仪式性即形式约束，强调非正式程序的运行必须接受法律设定的诸多形式上的限制。非正式程序的运作形式如何，直接影响到相关主体对公平的感知。因此，仪式性对非正式程序来说至关重要，它是保障程序运行过程与运行结果公平的主要途径。
一般而言，对非正式程序进行形式约束的内容或方式主要来自三个方面：第一，增加程序的可预见性，保障相对人的理性预期。尤其在合意型程序中，一旦合意已经达成，则对其修改或撤销进行限制，除法定事由外，执法机关不得单方修改协议内容或放弃协议履行；第二，如果非正式程序的所涉行为或程序运行可能或已经给第三人造成损害，则应当允许该第三人参与到程序之中；第三，通过程序公开建立公益抗辩机制。各国实践对公共利益的保护主要是通过程序公开来实现，相关主体知悉协议的具体内容后，可以进行评论、提出意见，也可以以公益保护为由进行抗辩。
【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院讲师、法学博士。
【注释】
关于非正式程序的效率价值，可参见拙文：《经济法程序的非正式性及其效率价值》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第6期。
在强调程序多元价值的理念之下，程序运行所产生的成本一般有直接成本（direct costs）、错误成本（error costs）和道德成本（moral costs）之分，而直接成本即程序正常运行所需的耗费，是任何程序运行都会产生的成本。程序的效率追求意味着在程序收益（包括过程收益与结果收益）确定的情况下，各种运行成本的最小化，其中最基本的就是直接成本的最小化。相关论述可参见拙文：《经济法程序的非正式性及其效率价值》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第6期。
这种判断也只有在这个意义上看是有一定道理的。强调程序运行中的公平固然可能会增加直接成本，但却可能会大大减少错误成本和道德成本，因此，程序公平并不一定会带来程序无效率。
相关论述可参见施建辉：《行政执法中的协商与和解》，载《行政法学研究》2006年第3期。
相关论述可参见拙文：《反垄断法承诺制度的执行难题与激励》，载《清华法学》2009年第2期。
相关论述可参见郭雳：《美国证券监管执法中的调查与和解制度》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版。
这在美国行政法中表现得很明显。美国法上有“非正式行政行为”（informal administrative action）的概念，指的是程序中缺乏充分对抗性要素而作出的行政活动方式。基于这样的标准，美国法上的非正式行为包括三类：（1）对抗性要素的简化。例如，一个正式的行政裁决，需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。如果裁决被缩短或小型化，那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。（2）对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定，它通过特殊的程序设计，弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。因此，它也被称为“非正式规章制定”。（3）对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术（alternative techniques）中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分，并且将传统程序所强调的对抗性要素，转化为对妥协、自愿与合意的关注，从而成为倍受关注的新型活动方式。可参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，载《行政法学研究》2008年第2期。
例如，在某项赋予利益程序中，市场主体第一次获得了100元收益，那么对于第二次的相同情况，他也会抱有100元的预期，但实际上，这次执法机关只赋予了其50元的收益，这里就可能导致信赖利益受损。而在一项施加负担程序中，如果市场主体第一次获得的负担是100元，那么他就会抱有同样行为只需负担100元的预期，但实际上，这100元可能是执法机关基于各种原因（如调查成本过高、掌握的证据不充分等）而进行让渡的结果，也就是说，市场主体行为的可惩罚性绝不仅仅100元。这种情况下，如果100元的负担是相对较低的，则市场主体的侥幸心理会使得同样行为一再发生。
“弱选择型自由裁量”是与“强选择型自由裁量”相对的。所谓“强选择型自由裁量”，主要指法律几乎没有规定选择的范围，如何选择完全交由执法机关进行，即执法机关可选择性非常强，裁量的范围非常大。
例如，在美国反托拉斯法中，虽然司法部同意判决的内容可以作为第三方提起私人反托拉斯诉讼时认定被告违法的初步证据，但《克莱顿法》却明确否定了审判前所作出的同意判决有此效力。
在这方面，我国台湾地区的具体做法是，“公平交易委员会”可以要求相对人与利害关系人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定，但执法机关本身不受协议内容的约束。参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第五条。
