(二)程序参与人与利害关系人之间的公平
市场主体之间的公平,还包括作为程序参与人的市场主体与作为利害关系人的市场主体之间的公平。虽然大部分非正式程序只会对程序参与人产生影响,但有些情况下,非正式程序的运行还会涉及到其他主体的利益。这类非正式程序主要是实体性程序,而且多为合意型程序。
如果执法双方之间的合意涉及到实体利益的处分,则该处分很可能会侵害其他主体利益,即处分了本属非程序参与人的另一市场主体体的利益。之所以会出现这种情况,主要是因为经济法中违法行为侵害的利益具有复合性。某一项违法行为可能既侵害了其他市场主体的合法利益,也损害了经济秩序,进而侵犯了公共利益。执法机关对违法行为进行处罚,主要目的是进行公益保护,而很少涉及到私益。在这种情况下,如果执法机关与违法者达成合意,以合意代替行为的违法性认定或者直接代替处罚,就可能使得受违法行为侵害的其他市场主体的利益难以得到保障。按照正常程序,违法者会被执法机关宣告行为违法或行为无效,这种正式的处罚内容就可以直接作为第三方向违法者主张赔偿责任的有效证据。但如果执法机关与违法者达成合意,由于合意大多不作记录、不经裁判,第三人将很难获得相应的证据。即使合意有可能采取书面形式,或者有明确的内容,但合意内容是否可以作为证据,其作为证据的效力如何,也会存在争议[10]。
这就要求,合意型非正式程序在运作过程中必须考虑利害关系人的利益。公平价值应当是一种体系,而非孤立的特定主体之间的公平。一项实体性或程序性制度的运行,应当让利益可能受到影响的所有主体都感受到公平,而不论该主体是程序的参与人,还是利害关系人。就合意型非正式程序来说,作为程序参与人的市场主体可以充分发表意见,与执法机关进行协商。如果非正式程序所保障的第一重公平能够实现的话,对这些主体的利益保护就不成问题。这里关键需要保障的是另一重公平,即作为程序参与人的市场主体与利害关系人之间的公平。
非正式程序实现这种公平的主要机制是赋予利害关系人一种程序上的“防卫权”(the right to self-defense),即在程序运行过程中,利害关系人可以通过出示证据、发表主张等方式来“防卫”自己的利益,以免自身的合法利益因执法机关与违法者之间的合意而难以主张。具体做法可以是:一方面,要求执法机关在决定是否和解时,应当考虑第三人因和解契约成立可能遭受的损害,如果违法行为影响较大,涉及的受害人较多,则和解就不应被允许;另一方面,在协商过程中,如果存在利害关系人,执法机关应当征询其意见,合理意见应被采纳,以便作出恰当的安排[11]。
此外,合意型非正式程序在运作过程中还可能会出现这种情况,即和解所涉的行为并未造成第三人利益损害,但和解协议的履行将会侵害某主体的利益。这时,第三方的利益也应得到保护。最有效的方法是,可以对程序运行做出限定,即要求和解协议必须经该第三方同意后才可发生效力。